通常認(rèn)為，行政許可是公權(quán)力基于公共利益等價(jià)值考量對(duì)私領(lǐng)域的介入和規(guī)制，“解禁”說(shuō)以這一認(rèn)識(shí)為前提，將完整的行政許可過(guò)程化約為為：自由——禁止(公權(quán)力作用)——許可(公權(quán)力作用)——自由的恢復(fù)。下面是行政行為的概念論文，歡迎參考閱讀！
內(nèi)容提要：本文嘗試運(yùn)用美國(guó)分析法學(xué)家霍非爾德經(jīng)典的分析方法，剖析行政許可過(guò)程中各類法律關(guān)系的生成和演化，理清其邏輯脈絡(luò)，在法律的邏輯形式層面上闡明公權(quán)力作用下個(gè)人自由、權(quán)利的變化和范圍。文章認(rèn)為，邏輯構(gòu)造是行政許可概念的核心結(jié)構(gòu)，是研究行政許可概念的基礎(chǔ)，它為我們準(zhǔn)確地認(rèn)知法規(guī)范語(yǔ)境下的行政許可制度提供了脈絡(luò)。在這條脈絡(luò)的指引下，可以展開對(duì)行政許可各個(gè)環(huán)節(jié)中關(guān)于公權(quán)力作用于私領(lǐng)域的道德和經(jīng)驗(yàn)層面的思考，從而對(duì)行政許可制度達(dá)致縝密而完整的理解。
關(guān)鍵詞：行政許可;邏輯結(jié)構(gòu);禁止;解禁;權(quán)利
一、研究方法及其意義
從政府管制的角度看，行政許可是政府運(yùn)用公權(quán)力對(duì)個(gè)人自由、社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)預(yù)防性的(preventative)、事前管制機(jī)制。行政許可作為政府經(jīng)常運(yùn)用的管制技術(shù)其主要目的在于預(yù)防對(duì)公共利益和社會(huì)秩序可能造成侵害或影響的活動(dòng)。
但在以權(quán)利為本位，以公平、正義為終極價(jià)值目標(biāo)的法學(xué)中，對(duì)行政許可制度的考察則主要從權(quán)利保障的角度展開，對(duì)于行政許可這種管制手段在法規(guī)范層面上的性質(zhì)，法學(xué)界的主要觀點(diǎn)有“解禁”說(shuō)或“恢復(fù)自由”說(shuō)以及“賦權(quán)”說(shuō)等等。一般認(rèn)為，行政許可發(fā)揮的社會(huì)功能在于兩個(gè)方面：一是防范過(guò)度的個(gè)人自由給公共利益造成危險(xiǎn)和侵害;二是國(guó)家公權(quán)力對(duì)市場(chǎng)的適度介入以合理地配置資源。依據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，可將行政許可分為兩類：行為自由許可和配置財(cái)產(chǎn)資源許可。行為自由許可屬于一般許可，其性質(zhì)可用“解禁”說(shuō)解釋，而配置財(cái)產(chǎn)資源許可屬于特許的范圍，其性質(zhì)可用“賦權(quán)”說(shuō)解釋。 “解禁”說(shuō)所支撐的一般許可是行政許可的“常態(tài)”，該學(xué)說(shuō)的核心內(nèi)容是將行政許可看做對(duì)法律一般禁止事項(xiàng)的解除，行政許可的內(nèi)容是國(guó)家普遍禁止的活動(dòng)，許可意味著對(duì)符合一定條件者解除禁止，允許其從事某項(xiàng)特定活動(dòng)，享有特定權(quán)利和資格。
依循這一學(xué)說(shuō)，行政許可的過(guò)程在法律關(guān)系生成、演變方面表現(xiàn)為這樣一種形式：自由——禁止(公權(quán)力作用)——許可(公權(quán)力作用)——自由的恢復(fù)。這個(gè)過(guò)程初步揭示了行政許可概念的邏輯構(gòu)造。在分析實(shí)證法學(xué)的視角下，邏輯構(gòu)造在規(guī)范性概念裝置中處于核心的地位，為了取得行政許可概念完整而精確的邏輯構(gòu)造，還須進(jìn)一步對(duì)行政許可過(guò)程中每一階段可能存在或產(chǎn)生的法律關(guān)系進(jìn)行縝密的分析，尤其要對(duì)這個(gè)過(guò)程中兩次公權(quán)力的作用所導(dǎo)致的法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅及其邏輯銜接取得精致的認(rèn)識(shí)。這一分析過(guò)程可以從各類紛繁蕪雜的相關(guān)法律現(xiàn)象中剝離出精確的、邏輯形式意義上的行政許可概念， 從而將行政許可制度中公權(quán)力對(duì)私領(lǐng)域的介入、以及由此而導(dǎo)致的個(gè)人權(quán)利義務(wù)變化這一圖景清晰地展示出來(lái)。
我們必須認(rèn)識(shí)到，這種剔除了所有的實(shí)體經(jīng)驗(yàn)和價(jià)值成份的分析實(shí)證主義的進(jìn)路盡管非常精致，但純粹的法律實(shí)證主義并不能為我們提供關(guān)于行政許可制度的完整畫面，對(duì)于行政許可這一關(guān)乎權(quán)力控制、個(gè)人自由等憲政性命題的制度而言，我們尚需對(duì)公權(quán)力介入個(gè)人自由和社會(huì)自由領(lǐng)域的正當(dāng)性、介入的范圍等價(jià)值經(jīng)驗(yàn)性命題作出解答，才可能達(dá)致對(duì)行政許可制度的深刻理解。因?yàn)槿魏我豁?xiàng)完整的法律制度無(wú)不由邏輯、社會(huì)事實(shí)和價(jià)值組成，三者之間存在著無(wú)法割裂的有機(jī)聯(lián)系，從而構(gòu)成了法律制度完整的規(guī)范構(gòu)造。
本文無(wú)意對(duì)行政許可的規(guī)范構(gòu)造這一較為宏大的課題作出解答，只將討論范圍限于行政許可制度的邏輯形態(tài)，即嘗試運(yùn)用美國(guó)分析法學(xué)家霍非爾德經(jīng)典的分析方法，剖析行政許可過(guò)程中各類法律關(guān)系的生成和演化，理清其邏輯脈絡(luò)，在法律的邏輯形式層面上闡明公權(quán)力作用下個(gè)人自由、權(quán)利的變化和范圍。文章認(rèn)為，邏輯構(gòu)造是行政許可概念的核心結(jié)構(gòu)，是研究行政許可概念的基礎(chǔ)，它為我們準(zhǔn)確地認(rèn)知法規(guī)范語(yǔ)境下的行政許可制度提供了脈絡(luò)。在這條脈絡(luò)的指引下，可以展開對(duì)行政許可各個(gè)環(huán)節(jié)中關(guān)于公權(quán)力作用于私領(lǐng)域的道德和經(jīng)驗(yàn)層面的思考，從而對(duì)行政許可制度達(dá)致縝密而完整的理解。
二、前邏輯結(jié)構(gòu)：權(quán)利——禁止
通常認(rèn)為，行政許可是公權(quán)力基于公共利益等價(jià)值考量對(duì)私領(lǐng)域的介入和規(guī)制，“解禁”說(shuō)以這一認(rèn)識(shí)為前提，將完整的行政許可過(guò)程化約為為：自由——禁止(公權(quán)力作用)——許可(公權(quán)力作用)——自由的恢復(fù)。在這個(gè)過(guò)程中，涉及到兩次公權(quán)力的作用，較為直觀地、容易察覺(jué)到的只是其中一次：行政許可權(quán)的運(yùn)作從而允許個(gè)人(許可申請(qǐng)人)從事某項(xiàng)特定活動(dòng)，享有特定權(quán)利和資格。但許可的前提是禁止的存在，禁止意味著公權(quán)力對(duì)特定的個(gè)人自由、社會(huì)自由領(lǐng)域的限制和干預(yù)。因此，在一個(gè)完整的邏輯、形式意義上，行政許可過(guò)程真正的起點(diǎn)在于特定領(lǐng)域內(nèi)的個(gè)人自由和社會(huì)自由。就某個(gè)國(guó)家尚未進(jìn)行管制的特定領(lǐng)域而言，在一般情況下，個(gè)人或社會(huì)擁有完整的私法上的自由，這是一個(gè)公權(quán)力尚未介入的純粹的私法自治的領(lǐng)域，契約自由和意思自治是其行為準(zhǔn)則。但是，在分析實(shí)證法學(xué)的視角下，一般語(yǔ)境中所謂的“自由”并不能精確地概括這種境遇中個(gè)人或社會(huì)的地位，與其用“自由”這一稱謂，倒不如說(shuō)個(gè)人和社會(huì)擁有某項(xiàng)完整的“權(quán)利”，“自由”不過(guò)是“權(quán)利”的一種形態(tài)�；舴菭柕抡J(rèn)為，權(quán)利概念訴諸“相反方(opposite)”和“相依方(correlative)”邏輯關(guān)系，可以提煉出四種法律關(guān)系，這是權(quán)利概念完整的邏輯結(jié)構(gòu)�；舴菭柕碌睦碚摽梢杂脕�(lái)說(shuō)明國(guó)家公權(quán)力尚未介入的私領(lǐng)域人們擁有的各種權(quán)利形態(tài)。例如，假設(shè)政府尚未對(duì)出租車營(yíng)運(yùn)設(shè)置管制，出租車營(yíng)運(yùn)人的權(quán)利則表現(xiàn)為以下法律關(guān)系：
1.“自由(特權(quán)或無(wú)義務(wù))(Privilege)——無(wú)權(quán)利(no right)”，即出租車營(yíng)運(yùn)人具有在其營(yíng)運(yùn)活動(dòng)中的作為或不作為的自由;他人不得干預(yù)(不具有要求出租車營(yíng)運(yùn)人作為或不作為的正當(dāng)性)。如出租車營(yíng)運(yùn)人正當(dāng)?shù)臓I(yíng)運(yùn)活動(dòng)不受干預(yù)的自由。
2.“ 請(qǐng)求權(quán)(狹義的權(quán)利)(claim) ——義務(wù)(duty)”，即出租車營(yíng)運(yùn)人具有要求他人實(shí)施特定的作為或不作為，以實(shí)現(xiàn)或保障其營(yíng)運(yùn)活動(dòng)的正當(dāng)性;他人必須根據(jù)出租車營(yíng)運(yùn)人的要求實(shí)施特定的行為或不作為。這種權(quán)利可能表現(xiàn)為出租車營(yíng)運(yùn)人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)、排除妨礙請(qǐng)求權(quán)等等。
3.“能力(Power)——責(zé)任(Liability)”，出租車營(yíng)運(yùn)人具有創(chuàng)設(shè)、變更或消滅其營(yíng)運(yùn)法律關(guān)系的能力，如將出售出租車、將出租車轉(zhuǎn)包等等;他人處于消極的承受地位。
4.“豁免(無(wú)責(zé)任)(immunity)——無(wú)能力(no power)”，即出租車營(yíng)運(yùn)人有關(guān)營(yíng)運(yùn)的法律關(guān)系不因他人的行為而產(chǎn)生、變更或消滅;他人不具有創(chuàng)設(shè)、變更或消滅出租車營(yíng)運(yùn)人有關(guān)營(yíng)運(yùn)的法律關(guān)系的能力。
以上分析顯示，在不同的法律關(guān)系中出租車營(yíng)運(yùn)人的權(quán)利分別表現(xiàn)為“自由(Privilege)”、“請(qǐng)求權(quán)(claim)”、“能力(power)”和“豁免 (immunity)”，與此相對(duì)應(yīng)義務(wù)的四種情形分別是：無(wú)權(quán)利(no right)、義務(wù)(duty)、責(zé)任(Liability)和無(wú)能力(no power)。需要指出的是，由于假設(shè)政府尚未對(duì)出租車營(yíng)運(yùn)設(shè)置管制，因此這些權(quán)利是指私法上的權(quán)利形態(tài)，而不是什么“自然權(quán)利”，一些學(xué)者認(rèn)為在政府尚未實(shí)施管制的領(lǐng)域人們擁有“自然權(quán)利”，按照分析法學(xué)的觀點(diǎn)，只要國(guó)家、政府的存在就不可能有所謂的“自然權(quán)利”，政府公權(quán)力對(duì)某個(gè)領(lǐng)域的不介入并不意味著法律的真空，而是指這個(gè)領(lǐng)域處于一種完全的“私自治”狀態(tài)。
但是，當(dāng)政府基于某種考慮決定對(duì)某個(gè)領(lǐng)域?qū)嵤┕苤�，按照“解禁”說(shuō)提供的邏輯線索，首先必須設(shè)置普遍性的禁止義務(wù)，這是行政許可過(guò)程的第一個(gè)中心環(huán)節(jié)，它決定了政府公權(quán)力的作用范圍以及人們?cè)谡苤葡驴赡塬@得的自由。仍以出租車營(yíng)運(yùn)許可為例，普遍性禁止義務(wù)的產(chǎn)生表現(xiàn)為政府運(yùn)用立法權(quán)力制定法律禁令：“禁止任何個(gè)人或組織未經(jīng)政府許可從事出租車營(yíng)運(yùn)活動(dòng)”。這個(gè)過(guò)程往往表現(xiàn)為立法權(quán)力對(duì)私領(lǐng)域的干預(yù)，根據(jù)霍非爾德的理論，政府發(fā)動(dòng)了“權(quán)力”，于是產(chǎn)生“能力(Power)——責(zé)任(Liability)”的法律關(guān)系，即政府具有創(chuàng)設(shè)、變更或消滅出租車營(yíng)運(yùn)法律關(guān)系的能力，個(gè)人(包括既有的出租車營(yíng)運(yùn)人和社會(huì)上所有的個(gè)人或組織)處于消極的承受地位。權(quán)力運(yùn)作的結(jié)果是：消滅了私法自治狀態(tài)下出租車營(yíng)運(yùn)人享有的所有的權(quán)利形態(tài)，并創(chuàng)設(shè)了一個(gè)新的公法法律關(guān)系：
“ 請(qǐng)求權(quán)(狹義的權(quán)利)(claim) ——義務(wù)(duty)”，即政府具有要求社會(huì)所有成員在未經(jīng)其許可的前提下不得從事出租車營(yíng)運(yùn)活動(dòng)的正當(dāng)性，社會(huì)所有成員必須根據(jù)政府的要求不從事出租車營(yíng)運(yùn)活動(dòng)，否則將受到政府的制裁。同時(shí)，政府還規(guī)定了從事出租車營(yíng)運(yùn)活動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)為下一階段獲得許可的營(yíng)運(yùn)人的權(quán)利構(gòu)成了限制。
這是一個(gè)典型的政府設(shè)置普遍性禁止義務(wù)的過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中，個(gè)人的法律地位發(fā)生了從享有完整的權(quán)利到僅僅負(fù)有不作為義務(wù)的變化。同時(shí)，這也是一個(gè)法律關(guān)系性質(zhì)“突變”的過(guò)程，由于公權(quán)力的介入，導(dǎo)致原來(lái)私法關(guān)系的消滅并產(chǎn)生了公法上的“請(qǐng)求權(quán)——義務(wù)”關(guān)系。這是行政許可過(guò)程的第一個(gè)階段。
三、后邏輯結(jié)構(gòu)：許可——權(quán)利
在第二個(gè)階段，個(gè)人向政府提出行政許可申請(qǐng)，政府經(jīng)過(guò)審查，作出“準(zhǔn)予許可”或“不準(zhǔn)予許可”的決定，這是行政許可過(guò)程公權(quán)力的第二次作用，也是行政許可制度的另一個(gè)中心環(huán)節(jié)。例如，在出租車營(yíng)運(yùn)許可中，如果政府認(rèn)為某申請(qǐng)人不具備從事出租車營(yíng)運(yùn)的法定條件，作出“不準(zhǔn)予許可”決定，意味著政府運(yùn)用權(quán)力創(chuàng)設(shè)了一個(gè)特定的“請(qǐng)求權(quán)——義務(wù)”法律關(guān)系，即政府具有要求該申請(qǐng)人不得從事出租車營(yíng)運(yùn)活動(dòng)的正當(dāng)性，該申請(qǐng)人必須根據(jù)政府的要求不從事出租車營(yíng)運(yùn)活動(dòng)，否則將受到政府的制裁，這樣，普遍性禁止義務(wù)就轉(zhuǎn)化為對(duì)特定個(gè)人的禁止義務(wù)。如果政府作出的決定是“準(zhǔn)予許可”，則意味著政府運(yùn)用許可權(quán)力創(chuàng)設(shè)了一系列關(guān)于申請(qǐng)人權(quán)利的法律關(guān)系， 這些法律關(guān)系可分為兩類：
一是私法關(guān)系，這意味著對(duì)申請(qǐng)人原來(lái)具有的私法權(quán)利的恢復(fù)，申請(qǐng)人私法上的權(quán)利在形式上仍然表現(xiàn)為“自由(特權(quán))”、“請(qǐng)求權(quán)”、“能力”和“豁免”，這就是人們通常所說(shuō)的“禁止解除”或“權(quán)利恢復(fù)”，與前一階段設(shè)置普遍性禁止義務(wù)不同，“禁止解除”或“權(quán)利恢復(fù)”的對(duì)象僅僅是特定的個(gè)人，而不是普遍的解除或恢復(fù);但在內(nèi)容上，由于政府規(guī)定了從事出租車營(yíng)運(yùn)活動(dòng)的強(qiáng)行性標(biāo)準(zhǔn)，申請(qǐng)人的“自由(特權(quán))”的范圍與管制實(shí)施前相比受到了一定的限制，如政府規(guī)定的統(tǒng)一服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和營(yíng)運(yùn)權(quán)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)政府再次許可等規(guī)定，無(wú)不對(duì)營(yíng)運(yùn)人的“自由(特權(quán))”構(gòu)成了限制。這是公權(quán)力限制私法自治領(lǐng)域的“契約自由”、“意思自治”的具體表現(xiàn)。
二是公法關(guān)系，即出租車營(yíng)運(yùn)人與特定管制機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系，在這些法律關(guān)系中，無(wú)論是從出租車營(yíng)運(yùn)人還是從管制機(jī)構(gòu)的角度來(lái)看，均可能存在著“自由(特權(quán))”、“請(qǐng)求權(quán)”、“能力”和“豁免”的權(quán)利形態(tài)。從出租車營(yíng)運(yùn)人的角度看，享有針對(duì)政府的“在合法的營(yíng)運(yùn)范圍內(nèi)不受干預(yù)的自由”、“要求實(shí)施特定作為或不作為的請(qǐng)求權(quán)”、“合法地創(chuàng)設(shè)、變更或消滅營(yíng)運(yùn)關(guān)系的能力”以及“合法的營(yíng)運(yùn)法律關(guān)系不因政府的行為而產(chǎn)生、變更或消滅的豁免權(quán)”，政府則負(fù)有相應(yīng)的義務(wù);
同樣，政府的管制機(jī)構(gòu)也具有針對(duì)出租車營(yíng)運(yùn)人的上述四種形態(tài)的權(quán)利。按照通常的理解，政府管制機(jī)構(gòu)所擁有對(duì)出租車營(yíng)運(yùn)人實(shí)施管制的“權(quán)力”(power)，那么這些“權(quán)力”又表現(xiàn)為什么法律關(guān)系呢?對(duì)權(quán)力的解讀可以在多個(gè)層面展開，在社會(huì)事實(shí)的層面，權(quán)力可能表現(xiàn)為“支配、影響他人的能力”和“強(qiáng)制性的物理力量”，但在霍非爾德的邏輯分析框架中，權(quán)力是一種創(chuàng)設(shè)、變更或消滅法律關(guān)系的能力，對(duì)權(quán)力的解讀必須置于 “能力——責(zé)任”的法律關(guān)系中進(jìn)行，因此，在邏輯形式意義上，權(quán)力不過(guò)是權(quán)利的一種形態(tài)，因而政府管制機(jī)構(gòu)的權(quán)力就體現(xiàn)為針對(duì)出租車營(yíng)運(yùn)人權(quán)利的一種形態(tài)。在不同的部門法或者不同性質(zhì)的法律關(guān)系中，我們實(shí)際上將霍非爾德理論中的權(quán)力冠之以不同的名稱，我們一般將公法上的權(quán)力稱為“公權(quán)力”或“權(quán)力”，而在私法中，我們將這種“創(chuàng)設(shè)、變更或消滅特定法律關(guān)系的能力”稱為“形成權(quán)”、“撤銷權(quán)”等等，將它們歸類于民事權(quán)利。
上述分析過(guò)程告訴我們，在行政許可的后邏輯結(jié)構(gòu)中，公權(quán)力作用的結(jié)果不僅在于恢復(fù)了許可申請(qǐng)人私法上的權(quán)利，而且還創(chuàng)設(shè)了一些列公法上的法律關(guān)系，許可申請(qǐng)人也因此具有了公法上的權(quán)利。 “解禁”說(shuō)用禁止的解除來(lái)說(shuō)明行政許可的性質(zhì)，雖然抓住了問(wèn)題的要害，但仍然有失準(zhǔn)確，它沒(méi)有注意到由于公權(quán)力的介入導(dǎo)致的法律關(guān)系性質(zhì)的變化以及對(duì)公法上權(quán)利的創(chuàng)設(shè)。正如霍非爾德所言，許可這一“構(gòu)成性事實(shí)”必然會(huì)導(dǎo)致新的法律關(guān)系的創(chuàng)設(shè)。
四、結(jié)語(yǔ)
在行政許可邏輯結(jié)構(gòu)的分析過(guò)程中，我們注意到，兩次公權(quán)力的作用是其中核心的環(huán)節(jié)，這也說(shuō)明了行政許可這種預(yù)防性的(preventative)、事前管制手段的典型特征：它與事后性的、“治愈性(curative)”管制方式(包括行政處罰、通過(guò)司法體制實(shí)現(xiàn)的民事制裁和刑事懲罰)不同，后者是公權(quán)力事后一次性地對(duì)個(gè)人權(quán)利的處置或作用，而行政許可則關(guān)系到公權(quán)力的兩次作用，第一次是對(duì)私領(lǐng)域的介入以及對(duì)私權(quán)利的消滅，同時(shí)設(shè)置了公法上普遍性的禁止義務(wù);第二次則決定著私法權(quán)利能否在政府限定的范圍內(nèi)得到恢復(fù)以及新的公法關(guān)系(公法權(quán)利)能否生成。由于公權(quán)力的作用范圍廣泛，從人權(quán)本位的角度看，行政許可這種管制方式有可能對(duì)個(gè)人、社會(huì)的自由和權(quán)利構(gòu)成更大的制約或威脅。上述分析過(guò)程可以簡(jiǎn)化為以下圖示：
不予許可
權(quán)力的第一次作用 權(quán)力的第二次作用
完整的私法權(quán)利——————公法上不作為義務(wù)————
(私法權(quán)利的消滅)
準(zhǔn)予許可(恢復(fù)私法權(quán)利)
(創(chuàng)設(shè)公法權(quán)利)
這是一個(gè)對(duì)行政許可概念邏輯形式的“洗滌”(purificatory)過(guò)程，是一幅“去實(shí)體”(deontic) 的邏輯框架。盡管它完全不顧行政許可概念的價(jià)值、經(jīng)驗(yàn)因素而有失片面，但在展示法律關(guān)系的產(chǎn)生與消滅的形式意義上，它也可能是精準(zhǔn)而深刻的。在這個(gè)框架中，我們看到了：許可不僅意味著禁止的解除(私權(quán)利的恢復(fù))，更為重要的是，在公法的層面上，許可還意味著創(chuàng)設(shè)了行政相對(duì)人人針對(duì)政府的公法上的權(quán)利，這為經(jīng)驗(yàn)層面上設(shè)置各種保障行政相對(duì)人權(quán)利的制度提供了邏輯上的支持。
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