古今中外，有公司必有董事會。這一問題在世界

　　范圍內(nèi)的一致性，要遠遠超過大多數(shù)法律中的問題。和紛紜蕪雜的公司理論及其延伸命題---公司特性究竟包括哪些因素---的持久爭論相比，董事會在規(guī)范意義上作為公司的最高權(quán)力行使者，集體決策、合議和共管的行為模式，幾乎沒有例外。但中國的公司和公司法理論研究，常常忽略了董事會作為公司治理模式必然存在的特征。

　　董事會的存在及其運作模式，受制于公司理論，這在過去沒有得到很好的解釋。在19-20世紀(jì)的大多數(shù)時間里，對公司的理解受制于擬制論和實在論的爭論；20世紀(jì)30年代之后，各種各樣的合同理論和政治理論沉溺于解釋股東如何形成群體或?qū)嶓w及其權(quán)威或利益分配，更多關(guān)注公司管理者作為代理人對股東利益的偏離。近年來，董事會制度的原則、合理性、角色定位等規(guī)范命題的研究開始涌現(xiàn)。本文試圖在這些研究的基礎(chǔ)上，提供一個中國文本。

　　一、董事會制度的原則性規(guī)范

　　縱橫觀察各國成文法和判例，公司董事會制度中有三個隱性的統(tǒng)領(lǐng)原則，界定了公司董事會運作的邊界，即（1）董事會是公司權(quán)力的最高行使者（director primacy）；（2）董事會采用一人一票平等的并且集體合議方式行事；（3）董事會對公司制度的有效和正當(dāng)運作負有最后責(zé)任。這三個原則相互聯(lián)系并交錯在一起，這種集體決策權(quán)力行使方式，傳統(tǒng)上稱為共管（Colle-gial）。

　　董事會作為公司權(quán)力的最高行使者是傳統(tǒng)原則，也是目前除中國之外大多數(shù)國家和地區(qū)明確在成文法中的表述。這一原則首先確立了股東和董事會之間的兩權(quán)分離， 除非股東一致同意（美國特拉華州是唯一的例外，允許所有有投票權(quán)的股東在無需法定的會議通知程序下以書面形式進行多數(shù)決），股東不能越過董事會直接作出決策，股東的投票參與的權(quán)利是由法律和章程限定的，它區(qū)別于完整、統(tǒng)一、至上的物的所有權(quán)。董事會的權(quán)力是完整和最高的，而股東權(quán)利則是依情形約定的，章程只是對權(quán)力作出限制而已。其次，決定了許多衍生法律規(guī)則，最典型的是法定誠信義務(wù)，以及業(yè)務(wù)判斷規(guī)則。最后，這一原則伴隨著股東選舉董事成員中的比例代表制，通常是簡單多數(shù)，但也會存在諸如累積或累退投票制之類的變化，以用于反對控制股東的霸權(quán)。

　　董事會采取集體和以投票方式?jīng)Q策的共管模式，英美法對這一原則的恪守要比大陸法嚴(yán)格。具體而言： （1）除非例外情形，比如在勢均力敵的情形下，可能有些國家允許董事長或資方代表有第二票，董事會議應(yīng)當(dāng)采用合議方式?jīng)Q策，一人一票，有些法律直接規(guī)定人數(shù)必須為奇數(shù)。（2）董事通常應(yīng)當(dāng)親自出席。這有許多細致的操作規(guī)定，比如委托投票，只能就某次會議作出授權(quán)，長期授權(quán)會被視為出賣職位；比如傳統(tǒng)上不得采用書面一致同意的方式作出董事會決議，必須有實際的會議過程。盡管如今有所放松，允許采用一致的書面意見或電話等方式開會，此類案例仍然會受到嚴(yán)格審查；這其中的默認假定實際上是“政治人”，即董事決策時應(yīng)有研究、辯論、說服和被說服的過程。修訂標(biāo)準(zhǔn)公司法（RMBCA）的起草人對此有明確表述，“相互咨詢和觀點交換是董事會發(fā)揮功能的應(yīng)有組成部分”。（3）多數(shù)規(guī)則，以投票方式作出決策，董事會決議是“書面的、可執(zhí)行的合同”。對合議存在不同意見，應(yīng)當(dāng)記錄在案。（4）必須有正式記錄（minutes）。集體決策有個別例外。英美法、法國法、德國法都有明確規(guī)則限制董事個人行使公司權(quán)力，他們只能以合議方式作出決策。比如RMBCA規(guī)定，董事“無權(quán)單獨代表公司行為，而應(yīng)當(dāng)作為董事會的一個成員來行為”，甚至規(guī)定，除非得到明示授權(quán)，董事只能在會議上行動。但日本、韓國等則允許董事個人代表公司行事。這是一個非常值得注意的細節(jié)。中國的公司法并不存在類似于后者的規(guī)定。在上市公司中，證監(jiān)會在規(guī)則制定上受英美法的影響，通過上市公司章程指引塞進了近似的規(guī)定。

　　董事責(zé)任方面，和合同法、行政法等趨向于程序或形式審查方式不同，公司法施加了實體傾向的誠信義務(wù)（fiduciary duty），這甚至被視為公司法的核心規(guī)范。具體而言：首先，公司錯誤、非法、犯罪行為后果的第一責(zé)任人是董事，即權(quán)力行使者，而不是“財產(chǎn)所有權(quán)人”。其次， 控制股東只有在行使了公司權(quán)力、替代了董事會或管理者的職責(zé)、直接作出決策或指揮的情形下才需要為公司行為負責(zé)。最后，董事會派生其他公司機關(guān)，通常是選舉執(zhí)行或管理機關(guān)。其他機關(guān)的設(shè)立理由，要么屬于基于規(guī)制產(chǎn)生的強制性要求，要么是基于其他利益攸關(guān)者的考量，但誠信義務(wù)則是待定、模糊的，其責(zé)任要么來源于法律，要么來源于其專業(yè)或職業(yè)角色。在比較法層面上，各國法在前兩項上規(guī)定比較清晰，但在最后一點上有些模糊。同時，受到法律調(diào)整方式的影響，大陸法系中的誠信義務(wù)更多帶有事前強行禁止的特色。

　　盡管董事會制度存在著比較法上的諸多差異，但上述三個原則如同慣性，或多或少，或隱或現(xiàn)地在不同法律制度中以不同表述和形式呈現(xiàn)出來。公司實踐的變化以及理論內(nèi)在的統(tǒng)性要求，會對這些原則形成一些沖擊。理論上的沖擊，主要表現(xiàn)在公司理論對董事會制度的忽視或者強調(diào)。法律實踐對董事會的沖擊，主要體現(xiàn)在近幾十年來美國和德國法律中董事會模式的變化。受到一體化和規(guī)模經(jīng)濟的影響，公司規(guī)模擴大，現(xiàn)實中的大公司決策和管理上的集權(quán)不斷增強，尤其是公司結(jié)構(gòu)不斷從 U型向M型發(fā)展，導(dǎo)致權(quán)力趨向于管理層，比如CEO的出現(xiàn)。在股東、董事和經(jīng)理的關(guān)系上，美國公司逐漸趨向于總經(jīng)理和董事會平行，從而將縱向關(guān)系轉(zhuǎn)變成了實際上的三角關(guān)系。Eisenberg教授提出，基于結(jié)構(gòu)變化，一方面應(yīng)對股東和董事的兩權(quán)分離程度進行調(diào)整，加大董事會的權(quán)威；另一方面戰(zhàn)略管理職能日益成為總裁或總經(jīng)理的職責(zé)，董事會應(yīng)當(dāng)以監(jiān)督、督導(dǎo)管理層，以系統(tǒng)設(shè)計和維護作為主要職責(zé)和角色定位。董事會不再需要親自管理公司，可以通過組建下級委員會或向管理層授權(quán)的方式將其戰(zhàn)略管理職能轉(zhuǎn)讓出去，但第三個原則仍然不能動搖，因此，不得將監(jiān)督職責(zé)授權(quán)出去。

　　1980年代以來，學(xué)者和立法者已經(jīng)普遍將管理者角色作為傳統(tǒng)模式，而將監(jiān)督者角色作為現(xiàn)代模式。這表現(xiàn)在修訂標(biāo)準(zhǔn)公司法的表述從“公司的業(yè)務(wù)和事務(wù)應(yīng)當(dāng)由董事會管理”，轉(zhuǎn)變成“公司事務(wù)應(yīng)當(dāng)在董事會裁量下管理”。另外一個變化和兩權(quán)分離有關(guān)，有些原本屬于股東的權(quán)力，法律開始允許通過章程授予董事會，比如修改公司章程，甚至廢除絕對多數(shù)票制度。

　　在另一種主流模式中，德國的董事會制度則趨向于員工參與，采用社會民主方式以確立公司存在的正當(dāng)性。1937年納粹時期，德國采用董事會-監(jiān)事會制度（歐洲大陸模式）對抗方式，作為壓制工會集體談判方式的一種替代。二戰(zhàn)之后，在英占魯爾區(qū)的鋼鐵和煤炭企業(yè)中，英國軍政府要求這些企業(yè)組成11個成員的董事會，其中股東代表和員工代表各5人，第11人則由前10個人選舉，其依據(jù)是資方和勞方的“均勢”原則。戰(zhàn)后，軍政府向聯(lián)邦德國政府移交企業(yè)，于1951年通過法律確立下來，即共同決策法（也稱為Mortan Act），但是董事會中的均勢變成了董事會中監(jiān)督委員會中的均勢。社會民主黨上臺之后，一直致力于擴展這一制度。德國的董事會分成監(jiān)督委員會和管理委員會，兩者存在著嚴(yán)格的劃分，即監(jiān)督委員會負責(zé)公司的總體政策的制定和實施，并選舉、監(jiān)督管理委員會的董事，而管理委員會則負責(zé)日常的管理，并且兩者之間不得兼任、相互授權(quán)。管理委員會有義務(wù)經(jīng)常或應(yīng)要求向監(jiān)督委員會匯報。其中明確存在著監(jiān)督和戰(zhàn)略管理的分離。

　　Dallas教授將董事會歸結(jié)為三種類型，分別對應(yīng)著不同的職能定位和角色：傳統(tǒng)上和美國式的制約管理霸權(quán)式（contra-managerial hegemony）、德國的權(quán)力聯(lián)合式（power coalition），以及她所倡導(dǎo)的關(guān)系理論（relational theory）；與此相對應(yīng)，董事會也有著“管理”、“監(jiān)督”、“關(guān)系” 以及英國傳統(tǒng)式的“戰(zhàn)略管理”等職能的定位。從戰(zhàn)略管理到監(jiān)督的職能演變中，董事會的職責(zé)集中于更重要的選任、監(jiān)督和撤換最高管理者，維持公司作為一個制度系統(tǒng)，共管、合議的決策方式，采用平等協(xié)商、辯論和投票機制。在審慎決策、消除分歧、平衡不同目標(biāo)上，集體決策模式與這種職責(zé)更為契合。

　　二、效率理論

　　占主導(dǎo)地位的產(chǎn)權(quán)-不完全合同理論在過去的二十多年發(fā)展中，強調(diào)市場和股東的財產(chǎn)權(quán)利之于公司的重要性，對董事會的制度、原則及其理性并沒有過多關(guān)注。因此，合同理論對誠信義務(wù)的解釋也就不夠充分。關(guān)系型契約理論則強調(diào)董事會對公司資產(chǎn)的保護。在比較了股權(quán)和債權(quán)融資之后， Williamson指出，董事會內(nèi)生地出現(xiàn)，充當(dāng)了一個可置信承諾（credible com-mitment），通過限制重新配置資源，降低了用于融資項目的資本成本。董事會對來自股東和債權(quán)人的財產(chǎn)充當(dāng)中立保護。和一般合同相比，它可以提供更好的保護。關(guān)系型契約為兩權(quán)分立董事會制度的起源、演進與中國的學(xué)習(xí)和董事會權(quán)威提供了一個功能解釋，但并不能解釋為什么法律對合議、共管等董事會行動方式也采取了強行性規(guī)定的方式。

　　試圖采用經(jīng)濟理論或效率方法提供解釋的是Bainbridge教授，他注意到主流公司理論在解釋上對兩權(quán)分離的漠視，根源在于兩種合同理論本身的分歧。合同理論中堅持不完全合同理論，或者團隊生產(chǎn)理論，會傾向于股權(quán)；而如果采取關(guān)系性契約理論，則會傾向于權(quán)威集中。與實證法相結(jié)合， Bainbridge教授將公司理論建構(gòu)為兩個不同的維度：目的和方式。前者意味著公司規(guī)范的目的或者價值取向，后者意味著決策權(quán)的集中與否。 Bainbridge引用了Arrow的兩種決策模式：共識模式（consensus）和權(quán)威模式（authority）。在共識模式下，組織中的每個成員擁有同樣的信息和利益，所有成員可以自行選擇合適行動；而在權(quán)威模式下，成員具有不同的利益和信息量，產(chǎn)生集中決策的需要。董事會作為最天然的合適機關(guān)，代表公司充當(dāng)中心簽約人的職能。現(xiàn)代公司是這種決策結(jié)構(gòu)的天然結(jié)果。股東本位，既不是事實上的，也不是規(guī)范上的，僅僅是對公司目的的要求，而不能當(dāng)成是一種實現(xiàn)方式。股東未必愿意參與到公司的管理之中，其角色也搖擺不定。

　　為什么董事會需要集體決策？ Bainbridge指出，董事會是一個生產(chǎn)團隊，其職責(zé)在于管理和制定政策、監(jiān)督管理者，同時作為合同連接體中的中心簽約人，可以為公司提供資源（監(jiān)督和關(guān)系角色）。依據(jù)組織行為理論，尤其是實證研究，集體決策的正確性要高于個體決策。集體決策的效率在于：（1）有限理性。決策有四個要求，第一，觀察或者獲得信息；第二，記憶或者儲存信息；第三，計算或者掌控信息；第四，交流或者轉(zhuǎn)化信息。而個人理性是有限的，可能會在有些情形下個體決策優(yōu)于集體決策，但集體決策并不會妨礙好的個體決策獲得集體認可。（2）集體決策可以消除偏見。第一，可以匯集不同意見 （herding）；第二，可以消除過分自信；反之，其成本則是集體偏見。（3）代理成本。組織總是存在著縱向監(jiān)督和橫向監(jiān)督，而集體決策有助于監(jiān)督的強化，克服代理成本；同時，集體的董事會有助于解決“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的問題。在Bainbridge看來，法律之所以明確規(guī)定共管模式的行事方式，是出于集體決策理性的堅持而要求采取的特定方式。

　　但Bainbridge的解釋仍然不能令人滿意：首先，集體和個體決策各自有優(yōu)缺點，而且前者在追究錯誤決策責(zé)任上比較困難，其在量上的優(yōu)勢并不意味著絕對排斥個體決策，而這顯然和公司法中對董事會模式的嚴(yán)格恪守之間存在差距。為什么公司法不能允許當(dāng)事人在這兩者之間自行選擇？其次，如果集體決策僅僅起信息交流的作用，為什么一定要親自出席或進行辯論和討論？采用書面形式輪流批注，或者群發(fā)郵件交流是否可以視為開會？實證法中并不允許這種方式，一定要遵循相應(yīng)的程序。再次，這并不能解釋為什么一定要采用特定的集體決策方式，即一人一票的機制�？v觀各國，為什么都明確界定了這一原則？最后，其解釋是針對現(xiàn)在的公司運作方式，并不能解釋過去。群體決策如果是基于效率產(chǎn)生的，人類在公司歷史上似乎應(yīng)當(dāng)嘗試過很多其他類型，最終發(fā)現(xiàn)這是一個有效率的模式。但是這恰恰錯了，公司從一開始產(chǎn)生的時候，這三個基本原則就沒有重大的改變�；�于經(jīng)濟理論和效率，只能解釋結(jié)果，而不能解釋過程的唯一性。

　　三、歷史和政治理論

　　Bainbridge的關(guān)系型契約分析忽視了早期公司觀念受制于“政治理論”的歷史。董事會的“共管”方式，在多大程度上是經(jīng)濟理性的構(gòu)建？公司是歷史發(fā)展而來的法律制度，董事會的三個原則，是否有過不同的替代方案？

　　Gevurtz教授基于歷史和政治理論進行了分析。美國當(dāng)今董事會模式的三個原則是：股東選舉董事會，即兩權(quán)分離；集體決策和一人一票；董事會負有選舉和監(jiān)督管理人員的最后職責(zé)。其功能理性在于：集中管理的需要；群體決策；代表不同利益攸關(guān)者（constituents，選民）和協(xié)調(diào)不同的分配要求；監(jiān)督管理者的需要。對這一制度的淵源探索，他采用“追溯式”、“考古挖掘式”（archeological dig）的方法來表述。

　　“私”的采取準(zhǔn)則設(shè)立，允許私人自由組織并承擔(dān)有限責(zé)任的，和現(xiàn)代公司法最相近的，最早可以追溯到1811年的紐約公司法。當(dāng)時對董事描述的術(shù)語是“信托人”（trustee），其法律規(guī)定，除了董事會還負責(zé)戰(zhàn)略管理之外，和現(xiàn)在并無不同。此前，美國更早期的以特許方式設(shè)立的公司，更多集中于公共領(lǐng)域。比如漢密爾頓作為發(fā)起人的1791年的美國銀行，每年由股東選舉 25個董事，其中四分之一不得連任，董事會任命總裁。美國大陸從一開始就采取了董事會制度，這源自英國。1694年成立的英格蘭銀行是其樣板。該公司最早使用了Director來指代董事，其章程規(guī)定，股東選舉產(chǎn)生24名董事，其中三分之一不得連任。英格蘭銀行模式被Ge-vurtz稱為最早的兩權(quán)分離。

　　再向前追溯，1606年詹姆斯一世對北美頒發(fā)了兩家公司的特許。第一家最早稱為倫敦公司，后來更名為弗吉尼亞公司，在北緯34°-41°之間殖民。另外一家普利茅斯公司，在北緯38°-45°之間殖民。每家公司都在當(dāng)?shù)睾陀�國組建雙層理事會，而英國的13人的“弗吉尼亞理事會”，負責(zé)“最高管理和指導(dǎo)”。詹姆斯一世在1609年頒發(fā)了一個新章程，將公司行政管理權(quán)力轉(zhuǎn)到司庫 （Treasurer）和副司庫手中，組建了新的理事會，由公司成員選舉產(chǎn)生而不是經(jīng)過國王任命。當(dāng)?shù)乩硎聲�被取消，直接由理事會任命的總�?（Governor）來負責(zé)具體管理。這被Gevurtz認為具有了董事會中心的治理方式。

　　同時期的英國，存在的公司形式是以殖民公司（Trading Company）為主業(yè)的合股公司（Joint Stock Company），包括著名的東印度公司、俄羅斯公司、地中海公司、哈德遜灣公司等，有證據(jù)表明，它們均持續(xù)采用了董事會制度。比如1600年，伊麗莎白一世頒發(fā)章程，允許216名騎士、市府參事（alderman）、商人組成“政治體和公司”，即東印度公司，授權(quán)范圍包括管理航線，以及與公司相關(guān)的其他事務(wù)。其中，總管和24個人組成“委員會”（committees），即今天的董事會。章程任命Thomas Smith為首任總管，但委員會成員由公司成員每年選舉產(chǎn)生。這些合股的殖民公司被視為今天世界范圍內(nèi)的公司來源。

　　早于合股公司的是規(guī)制公司（Regulated Company，也譯為公共公司），相當(dāng)于今天的行會，可以繼續(xù)向下授權(quán)組建合股公司。規(guī)制公司實際上并不從事經(jīng)營，而是商人之間的協(xié)調(diào)組織。最早的兩家規(guī)制公司是斯臺伯商人公司（The Company of the Merchants of the Staple）和商人冒險家公司（The Company of Merchant Adventures）。前者大約在1313-1363年間采取了董事會治理方式，后者在1505年亨利八世時成立，也設(shè)立了董事會。它們從國王獲得授權(quán)，壟斷各自領(lǐng)域的對外貿(mào)易。商人（即成員）選舉產(chǎn)生總管，而董事會的主要職責(zé)是解決內(nèi)部糾紛，對外支持商人的貿(mào)易行為。英國公司的起點到此為止，但歐洲大陸同時期的其他公司，包括荷蘭東印度公司、漢薩同盟（Hanse），都有類似董事會的治理方式。這些公司中的董事會，負責(zé)制定規(guī)則、立法（管理成員）和糾紛解決（處理成員間的糾紛），履行立法和司法功能。合股公司是規(guī)制公司向下的授權(quán)和復(fù)制，故而董事會治理方式也隨之延伸。我們可以合理推測，這可能是今天的公司制度從“公”發(fā)展到“私”，繼承了某些政治組織特點的原因之一。

　　Gevurtz的考察揭示出，董事會的存在、選舉和代議、按人投票、集會行事等制度原則，幾乎從有公司出現(xiàn)伊始，就“頑強”地存在著，其間可能有所損益，但并無根本變化。盡管董事會的職能，在治理結(jié)構(gòu)中的位置，隨著所在組織的不同而有所變化，也是一個不斷進化的過程，但基本原則始終沉淀其中。今天的董事會治理方式及其制度原則的頑強存在顯然從某種意義上，可以說是組織概念的自我復(fù)制。

　　不過，公司作為一個創(chuàng)造物而非自然產(chǎn)生的制度，其對代議制民主的引入和使用，在思想上有其他來源�！按�議式的董事會，和一個首席行政官一起工作（早期公司章程中采用的典型術(shù)語是‘主管’），是中世紀(jì)晚期西歐政治實踐和理念的反映”。 規(guī)制公司出現(xiàn)之前，在英國地方政治中廣泛采用的“集會”（assemblies）或“議會”（parliaments），城鎮(zhèn)理事會，行業(yè)理事會以及教會中，已經(jīng)存在著類似的機制。Gevurtz對此也進行了“考古挖掘”，集體決策的委員會制度，政治上來源于“顧問團”。比如中世紀(jì)的大多數(shù)國王，都擁有一個顧問團，采用委員會機制。地方貴族（barons）和國王之間的斗爭，要求統(tǒng)治者獲得更大范圍的正當(dāng)性，推動了更廣泛的教士和地方貴族的代表、集會機制的產(chǎn)生，這促使委員會機制和選舉結(jié)合。例如1295年，愛德華一世頒布了“模范議會”諭令，要求地方長官推動選舉組成議會，每個縣（county）兩名騎士， 每個城市（city）兩名市民，每個市鎮(zhèn)（borough）兩名村民作為代表，組成議院（cham-ber），和貴族分開議事，此后逐漸成為下院（the House of Commons），區(qū)別于貴族組成的上院（the House of Lords）。這是議會的來源。西班牙國王也差不多同時設(shè)立了議會，德國和法國也在地方和中央政治層面逐漸出現(xiàn)了代議制。地方的城鎮(zhèn)或鄉(xiāng)村理事會是董事會的另外一個來源，有證據(jù)表明，在12世紀(jì)之后，英國有些自治城鎮(zhèn)組成理事會，由12或24名成員組成是一個普遍做法。而公司的監(jiān)督者 （auditor）則被認為是來源于行會。

　　除了政治層面的來源之外，中世紀(jì)的這些制度，文化上受制于基督教是毋庸置疑的。合議、代表和投票選舉制度并不是自然產(chǎn)生的，是和特定的制度、文化、對人的假定等聯(lián)系在一起的。在1200年之前，可以考據(jù)的、由代表以平等協(xié)商和投票的方式進行決策，尤其是選舉最高領(lǐng)導(dǎo)的制度，是11世紀(jì)中期的紅衣主教團（the College of Cardinals）。盡管代議制可以追溯到325年的尼西亞（Nicaea）會議。1059年，教皇尼古拉二世頒發(fā)諭令，授權(quán)教會內(nèi)部的紅衣主教團選舉教皇，以改變在此之前國王指定教皇的規(guī)則，導(dǎo)致隨著政治斗爭同時出現(xiàn)過三個教皇的局面。因此，合議與共管制度，內(nèi)部人選舉最高領(lǐng)導(dǎo)，是為了保證組織的獨立性。公司（corpora-tion）本身來自于拉丁文中的“體”（corpus），遵循“影響全體之事必經(jīng)由全體同意”（quodomnes tangit ab omnibus approbetur）的原則。

　　董事會治理方式作為一種代議制（representative）民主方式，選舉代表、合議、負責(zé)產(chǎn)生最高管理者，和希臘的直接民主以及羅馬的元老院治理方式不同。總結(jié)一下Gevurtz的觀點，在前公司時代，有兩個源頭非常關(guān)鍵：第一，在一個獨立的非國家組織中，按照章程，采用這種治理的方式，很顯然是受到基督教傳統(tǒng)的直接影響，其目的在于保證組織的自治和獨立；第二，公司負有殖民、商業(yè)壟斷管理等政治或社會職能，并受到中世紀(jì)的議會、合議、代議等政治傳統(tǒng)的影響，采取了政治組織的原則。這種進化源頭符合公司作為私的政治實體的特點，從規(guī)制公司，到合股公司，再到現(xiàn)代私人公司，董事會的治理方式，尤其是三個原則，在底層頑強地生存。Gevurtz“考古挖掘”的啟示是：（1）公司董事會的權(quán)威和特定行使職權(quán)方式，更多是促進組織獨立，制約管理霸權(quán)，為了體現(xiàn)全體成員意志。（2）理解公司應(yīng)當(dāng)和對歷史的考察相結(jié)合，許多原則的邊界是和政治理論甚至宗教、文化聯(lián)系在一起的。（3）董事會的原則和角色、職能是不同的，在歷史上董事會承擔(dān)的職責(zé)更多是保持對法律的遵守，而不是追求效率；更多是為了制定規(guī)則（立法）、進行內(nèi)部仲裁（司法）或提出建議而不是決策和執(zhí)行。

　　四、對照與檢驗：日本和中國的近代化

　　以董事會為中心的公司最初在歐洲形成，伴隨著殖民擴張成為世界性的公司治理方式。這種特定組織形式很大程度上受制于政治和宗教觀念。這可以從伊斯蘭世界和東亞國家---主要是儒家文化圈的日本和中國對公司制度的學(xué)習(xí)與借鑒中得到驗證。

　　公司及其制度并不會簡單地隨著商業(yè)貿(mào)易和人際交往而通過市場方式繁衍，伊斯蘭世界是一個典型例子。12-13世紀(jì)之間地中海南北岸就存在著阿拉伯人和歐洲人之間的持續(xù)交易，但雙方采用的交易制度卻因為受到各自文化觀念的影響發(fā)生了制度分化。1851年奧斯曼帝國才建立了伊斯蘭世界第一個真正意義上的合股公司。在歐洲和中東交往的一千多年之后，借鑒法國以變法模式采用了公司形式。有學(xué)者認為這是因為伊斯蘭教義和公司制度間的不兼容。

　　不只是伊斯蘭世界，儒家文化圈的東亞國家也有類似現(xiàn)象。公司及其治理方式，對非基督教文明和政治體而言，是純粹的舶來品。面對陌生領(lǐng)域，人們總是用傳統(tǒng)中的固有觀念去填充未知領(lǐng)域。缺乏基本的政治和宗教觀念支持，采用主動變法模式，照搬照抄法律規(guī)則，而不是進行充分理論準(zhǔn)備之后，或者經(jīng)過完整的理論研究以確定制度合理性，在變法之后就會遇到許多“橘逾淮為枳”的情形。這種舶來品產(chǎn)生的移植局限，在許多制度細節(jié)中可以發(fā)現(xiàn)。日本和中國作為主動轉(zhuǎn)軌的國家，是最典型的基督教文明之外的例子。

　　Gevurtz教授分析了日本的例子。明治維新之前的日本，不存在西方式的多數(shù)投票決策、代表、共管等制度。當(dāng)時諸侯式封建模式統(tǒng)治著日本，商業(yè)領(lǐng)域的組織采用家族企業(yè)形式，家長作為領(lǐng)導(dǎo)，與其他成員共同擁有企業(yè)財產(chǎn)，兒子可以以家族企業(yè)的名義建立分支。在17-18世紀(jì)，這些企業(yè)中有雇傭管理人員的存在，如同中國的山西商號一樣。很多家族企業(yè)之間存在著協(xié)調(diào)，是一種協(xié)商機制（discussion system），首領(lǐng)是輪換制的。這些特點，本質(zhì)上是封建模式在公司治理中的延伸，是企業(yè)間的合作模式受制于政治文化的另一個例子。

　　明治維新時期，日本引入了公司制度。1872年，日本頒布了國家銀行法令，逐漸產(chǎn)生了近150 家合股銀行。這些合股公司和銀行采用與傳統(tǒng)行會相同的機制，董事會有3個董事，但是輪流代表公司對外行為。每個董事有30個干事（steward），其中 6個一組按月輪換監(jiān)督管理具體商業(yè)事務(wù)。在日本正式采用德國模式強行規(guī)定董事會治理模式之前，這些銀行的治理規(guī)則，作為一個轉(zhuǎn)軌中的系統(tǒng)，很大程度上受制于傳統(tǒng)政治結(jié)構(gòu)。一直到1893年的公司法，日本通過照搬照抄的方式，才正式確立了董事會為公司管理中心的制度。盡管如此，今天仍然可以在日本公司法，乃至于日本法輸出的韓國，和東亞其他受到日本影響的地區(qū)中，找到缺乏政治文化和宗教觀念的董事會制度：（1）董事可以獨立對外代表公司，履行分工職能進行管理，而不是以監(jiān)督為中心，必須采取合議、共管、投票的方式；（2）董事間的相互授權(quán)時間缺乏限制，不存在對賣官鬻爵的限制。

　　日本在短短20年間采用全盤西化、囫圇吞棗的方式完成了公司制度的引入。中國與之不同，作為一個文明原生國，對公司制度的吸收情形要復(fù)雜、長期和多樣化得多。中國的公司制度始自清末立法。晚清時期，公司的概念進入中國，并伴隨著貿(mào)易、殖民、洋務(wù)運動和變法分層次、分階段地引入。中國對公司的最早了解始于 19世紀(jì)早期。西方傳教士所辦的《東西洋每月統(tǒng)計簿》（Eastern Western Monthly Magazine）中文雜志在道光戊戌年（1838） 9月期對“公班衙”（Company）進行了介紹，是目前可以找到的最早中文文獻，“公班衙者，為群商捐資貯本錢，共同作生意也……自從五印度國屬英公班衙之手，四海平靜，治百姓，以寬和處之……故曰，公班衙之治天下，可運之掌上。”這篇短文將公司的合資、獨立地位及其商業(yè)和政治功能闡述得非常清楚，但并沒有涉及公司內(nèi)部治理的具體原則和方式。這是從功能上進行知識介紹。避免核心價值的沖突，并希冀閱讀者接受。這種視角對外來文明的傳播者而言，是非常合理的選擇。當(dāng)然也可能是作者對公司的認識受制于當(dāng)時流行的觀念，即擬制理論的影響。上述短文基本上被魏源的《海國圖志》全盤接受。這之后，直到薛福成的《論公司不舉之病》，陳熾的《糾集公司說》等著名論述，均將公司等同于籌資，設(shè)公司等于工商救國。

　　這些早期有些狹隘的公司觀念，對制度學(xué)習(xí)者來說，在實踐中受到觀念、知識、時局、政治等因素的制約，一旦超出簡單觀念的邊界，就容易走樣，而其固有的傳統(tǒng)知識就會作為填補。比如1867年容閎所起草的《聯(lián)設(shè)新輪船公司章程》，被視為中國官方確認的第一個公司章程，共計16個條款，其中具備了許多公司的基本特點，比如股本、股東、股東權(quán)利和義務(wù)、公司賬號和名義，甚至某種程度的誠信義務(wù)，但在內(nèi)部治理上并未規(guī)定董事會，而是采用類似于晉商商號的經(jīng)營方式。

　　這個章程因試圖雇傭外國人而引起非議，謹(jǐn)慎的曾國藩并沒有實施。第一家官方許可的公司是1873年李鴻章設(shè)立的輪船招商（公）局，其章程被稱為《招商局條規(guī)》，共28條，是典型的官督商辦模式，其中僅在第4條提及董事，“有能代本局招商至三百股者，準(zhǔn)充局董”。該公司實行總辦負責(zé)制，由官方任命，不過是行政模式的翻版加上商人出資而已。這里所謂的董事（局董），并沒有明確其角色和職能，在某種意義上不過是“股托”而已，是領(lǐng)薪水的特權(quán)股東。由于招商不足，半年之后就進行了改組，新版的《輪船招商章程》明確了董事的選舉，“選舉董事，每百股舉一商董，于眾董仲推一總董”，但“將股份較大之人公舉入局，作為商董，協(xié)同辦理”，這種董事會不過是類似于股東會的常設(shè)機構(gòu)而已，在實踐中幾乎沒有發(fā)揮任何作用。1885年，盛宣懷擬定了《用人章程十條》，改回到官方直接任命督辦，再用兩名“查賬董事”作為監(jiān)督機制。這個改革，目的在于防止當(dāng)時流行的腐敗現(xiàn)象：官員及其親屬利用董事的身份領(lǐng)薪，變相收受賄賂、冗員充斥而公司虧損。但這顯然并沒有理解董事會之于公司的必要性。當(dāng)時，包括張謇在內(nèi)的諸多實業(yè)家，其實踐都表現(xiàn)出人們對公司的理解局限于合資、融資（《招商局條規(guī)》中還有備受詬病的官利規(guī)定）、實業(yè)、商業(yè)貿(mào)易等層面。那時候大多數(shù)中國人理念中的公司，更多是具備了股份融資功能的工廠、商行而已，受制于將公司等同于商號融資的認識。

　　對公司尤其是董事會的認識在1880年代之后有很大的進步，這有賴于鄭觀應(yīng)、鐘天緯，以及哲美森等在《申報》等刊物上的批評和對西方公司治理的介紹。人們開始陸續(xù)認識到董事會具有制衡監(jiān)督的功能，“層層鉗制，事事秉公”。此外，鄭觀應(yīng)、何啟、胡禮垣等更強調(diào)了官督商辦的不合理，強調(diào) “按西例，由官設(shè)立辦國事者謂之局，由紳商設(shè)立，為商賈事者謂之公司”，明確了公司的公私劃分上的屬性，也認識到了公司內(nèi)的分權(quán)層次，如“公司總辦由股董公舉，各司事由總辦所定”，開始意識到公司作為組織要求自治的特性。

　　如果用今天的眼光來看，嚴(yán)復(fù)對公司的認識可能是同時代人中最深刻的。在其翻譯的《國富論》中，通過按語清晰地闡明了公司在法律上的特點，而在《法意》中，更通過按語揭示了公司受制于政治特性的特點，“歐美商業(yè)公司，其制度之美備，殆無異一民主，此自以生于立憲民主國，取則不遠之故。專制君主之民，本無平等觀念，故公司之制，中國亙古無之”，但是這種卓越的認識，卻被時代所淹沒。對公司認識的進步，也來自于官方的推動。也許是經(jīng)歷了漫長的學(xué)習(xí)與摸索，也許是因為日本學(xué)者照搬照抄，清末《公司律》大致恪守了董事會制度的三個原則。首先，明確了兩權(quán)分離，第 45-61條明文界定了股東權(quán)利，選舉董事，盡管沒有明確董事會和股東會的權(quán)限劃分，很難判斷是否明確了董事會中心，除非對第67條進行擴大解釋。其次， 確立了董事會共管模式，第64條規(guī)定了董事會三人到場即構(gòu)成會議，并且遵守會議條例；第89條規(guī)定一人一票，第91條規(guī)定僵局時董事長有第二票；第92條規(guī)定必須有書面記錄。最后，明確了董事會作為產(chǎn)生其他機構(gòu)的中心，第67條規(guī)定“各公司以董事局為綱領(lǐng)，董事不必常川住公司內(nèi)，然無論大小應(yīng)辦應(yīng)商各事宜，總辦或總司理人悉宜秉承于董事局”；第77條規(guī)定“公司總辦或總司理人司事人等均由董事局選派，如有不勝任及舞弊者，亦由董事局開除”。

　　和日本類似， 1908年頒布的《公司律》是以照搬照抄的方式來實現(xiàn)的比較系統(tǒng)西化的法律版本，明確了董事會在公司治理中的核心作用。與日本不同的是，中國對公司及其特定治理方式的認識，從接觸、嘗試到施行，經(jīng)歷了近100年。這可以看成是原生文明的轉(zhuǎn)軌或?qū)W習(xí)成本。

　　五、現(xiàn)有制度的檢討

　　中國對公司的學(xué)習(xí)路徑，是從功能視角上、而不是從本質(zhì)上來理解的，是為了滿足自己一方富國強兵的特定需要而引入的，在學(xué)習(xí)過程中也缺乏系統(tǒng)的理論辨析，加上特定歷史時期的理論影響，大清《公司律》對董事會制度原則的吸收，并沒有沉淀為中國法律體系的一般知識。之后法律模式幾經(jīng)變化，當(dāng)我們在1978年之后重新認識公司時，這些知識被遺忘了。

　　中國目前的董事會法律規(guī)則，采用了法條比較的研究方法作為基礎(chǔ)，或者說“博采眾長”，或者說“東拼西湊”。在一些形式規(guī)則上，和其他立法例之間頗為近似，比如股東會按資投票，董事會按人投票，多數(shù)決，甚至還有累積投票可供選擇，新修訂的法律中大幅完善了誠信義務(wù)，甚至試圖將兩大法系的不同做法熔為一爐。但仔細檢驗一下，對董事會的前述三個原則，現(xiàn)行法并沒有明確的堅持。

　　第一，沒有明確董事會作為公司管理的最高權(quán)威，第47、109條款中采用了列舉方式界定了董事會職權(quán)，明確表述“股東會是公司的權(quán)力機關(guān)”，允許章程自行規(guī)定股東會和董事會的職權(quán)。許多行政規(guī)章會較為任意地改動股東和董事之間的分權(quán)界限，比如證監(jiān)會的《上市公司章程指引》，將許多戰(zhàn)略管理的權(quán)力給了股東會。在司法實踐中，將公司看成是股東財產(chǎn)延伸的觀念廣泛存在。這和現(xiàn)實中廣泛存在的董事會不過是控股股東對公司控制權(quán)延伸、董事席位是股東按資瓜分而不是選舉的等諸多情形是吻合的。總體來說，當(dāng)下主流公司治理理論是傾向于股東會中心主義的，在股東會和董事會縱向權(quán)力上的收縮，導(dǎo)致股東尤其是控股股東過度控制了董事會的成員，特別是，由于國有企業(yè)和家族企業(yè)作為公司中的主要構(gòu)成，使得董事會的獨立地位不能保證，董事會成員受控于其所提名或選舉的股東，其向全體股東負責(zé)的誠信義務(wù)不能得到法律裁判的支持。這影響到了董事成員之間的平等，合議也常常流于形式。

　　第二，對董事會的共管模式，缺乏明確的原則，邊界并不清晰。雖然規(guī)定了諸如一人一票、記錄、合議、多數(shù)決（所有董事人數(shù)為基準(zhǔn)）等，同時存在著法定代表人制度，并不存在董事獨立對外代表公司的情形。但下列情形反映出現(xiàn)行法沒有理解共管原則。（1）董事間相互授權(quán)并無實體限制，《公司法》第113條允許董事在不能親自出席的時候委托其他董事行事，對授權(quán)次數(shù)和期限無限制；（2）董事產(chǎn)生方式是選舉產(chǎn)生的，但并沒有明確的規(guī)則反對席位瓜分等方式，而現(xiàn)實生活中采用董事派出制是典型的“潛規(guī)則”；（3）沒有明確董事會的議事方式必須將實質(zhì)辯論、說服與被說服等包含在內(nèi)。

　　第三，責(zé)任原則是非常特別的，中國現(xiàn)行法中存在著不同層面。首先，無論是法條表述上、理論上、還是在實踐中，董事對公司行為負有最后責(zé)任是明確的。在認定犯罪等行為的時候，一旦公司行為被認定為非法，作出決策的相關(guān)董事都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。其次，董事會派生其他機關(guān)、尤其是總經(jīng)理是明確的，但監(jiān)事會、法定代表人與董事會之間的關(guān)系和協(xié)調(diào)是不明確的。最后，權(quán)力和義務(wù)并不對稱，沒有事前的最高權(quán)力，常常受到控制股東的直接指揮，但卻要承擔(dān)最后的決策責(zé)任，既沒有業(yè)務(wù)判斷規(guī)則保護，也缺乏權(quán)責(zé)一致的激勵。

　　六、結(jié)論

　　考慮到中國現(xiàn)行法不能堅持三個原則而有別于其他“普遍性”立法例，如果站在將公司等同于股東的延伸，純粹從功能及經(jīng)濟效率來考慮的話，我們可以提出一些非常好的問題：董事會有什么意義？尤其是那些一年只開一兩次會議，并不存在著實質(zhì)交流、辯論的董事會。集體決策就一定好于個體決策？這種高成本維持的法律制度，究竟能獲得多少制度收益？假如自然總是選擇最短的道路，單純從功能上認識，在中國人曾經(jīng)探索的模式中，除了容閎模式的公司仍然是晉商式的，或者是可能被利用來為高級官員洗錢、獲得干股等方式來從事不當(dāng)行為之外，盛宣懷模式的獨裁的總經(jīng)理+查賬董事（事實上是監(jiān)事）可能更加符合經(jīng)濟效率或者股東利益。為什么不能像盛宣懷所嘗試過的那樣，略略改造一下，股東會選舉總經(jīng)理，然后由董事履行查賬功能？為什么還要啰啰嗦嗦地先選舉一個董事會，然后由董事會（實際上也是代理人）選舉一個管理一把手？

　　對董事會存在正當(dāng)性的辯護， Eisenberg的觀點是其中的一種。在新的社會條件和理論背景下，董事會的戰(zhàn)略管理職能已經(jīng)被放棄， CEO或總裁隨著公司規(guī)模擴大越來越趨向于集權(quán)，他們擁有直接的顧問和智囊團，而董事會的角色則趨向于監(jiān)督。監(jiān)督需要選舉和解職的能力，踩剎車式的決策和維護系統(tǒng)的職責(zé)，這需要斟酌和考慮更多的因素，通過辯論、討論的方式來加強信息的溝通，消除偏見，更適合合議和共管方式。這仍然是從功能上論證的，并不能排除其他的選擇項。

　　回答董事會制度的理性，應(yīng)當(dāng)回到公司的本質(zhì)理論。確保組織的獨立和持久存續(xù)，保證董事會向全體股東負責(zé)而不是只向某一部分股東負責(zé)，向公司的長期利益而不是單純體現(xiàn)為股東意志的股東利益負責(zé)，才是董事會制度存在的理性所在。僅僅從功能、效率上去認識公司，而不是從公司的政治理論、獨立地位和社會屬性、董事會合議方式作為小型民主制度上入手；不是從強調(diào)公司的憲法特性、責(zé)任權(quán)威、審慎決策和可爭論性入手，從組織的獨立性入手考慮公司董事會的存在、功能和角色，是無法解釋和判斷董事會在其他法域中的行事方式與原則的。盡管公司的本質(zhì)理論存在著二元對立甚至“精神分裂”，但公司董事會制度及其規(guī)則的政治和民主屬性并不能因為“執(zhí)其一端”而被忽略。

　　當(dāng)下中國的公司法理論中，一些假定或基礎(chǔ)知識被忽略了：公司是兩權(quán)分離的實體，不僅僅是一個融資或擴大生產(chǎn)的工具。組織自治，才會產(chǎn)生董事會作為立法者和裁判者的角色的需要（商人冒險家公司），或者是內(nèi)在的、自我選擇選舉最高領(lǐng)導(dǎo)者的舉措（紅衣主教團），或者是基于董事作為政治人的假定（說服、辯論和討論的過程）的。換一個角度來說，公司法發(fā)展的歷史邏輯是：公司在前，股東在后，才會產(chǎn)生已有的壟斷性企業(yè)如何去擴大融資吸收新股東，進而發(fā)展出資本市場，發(fā)展出股票等工具。而效率理論也好，功能視角也好，則是從邏輯上顛倒過來，要解決的命題變成了股東如何利用公司去實現(xiàn)擴大再生產(chǎn)。

　　當(dāng)下中國的公司治理模式和對董事會制度意識的淡薄，毫無疑問受制于儒家法律傳統(tǒng)中缺乏合議、共管、投票決策的知識，受制于現(xiàn)行體制下國有企業(yè)和家族企業(yè)構(gòu)成主體的現(xiàn)實，受制于資本市場受到規(guī)制并被分割的規(guī)制模式，受制于在法學(xué)知識上傾向于股東會中心主義的思維習(xí)慣。但隨著公司組織在今天的社會現(xiàn)實中的進化，重新認識董事會制度及其背后的深層邏輯，“認真對待”公司的政治屬性，在董事會權(quán)威中心、合議和共管制度上繼續(xù)不斷學(xué)習(xí)，也許是我們的必然選擇。

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