第一篇：房地產(chǎn)合同糾紛

民事答辯狀

答辯人 山東xxx房地產(chǎn)開發(fā)有限公司 住所地山東xxx路東

法定代表人 xxxx，董事長(zhǎng)。

xxxx建設(shè)工程公司訴山東xxx房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，業(yè)經(jīng)貴院立案受理，現(xiàn)山東xxx房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，根據(jù)事實(shí)和法律，答辯如下：

一、原告要求答辯人支付工程款與各項(xiàng)損失計(jì)1050萬(wàn)元，與客觀事實(shí)嚴(yán)重不符；答辯人已按照合同約定、工程施工進(jìn)度足額支付工程款。

答辯人開發(fā)的xxx花園小區(qū)一期建設(shè)工程項(xiàng)目，經(jīng)公開招標(biāo)確定原告為標(biāo)段三（4＃、5＃、6＃、14＃、15＃、16＃、17＃樓）的中標(biāo)人，中標(biāo)價(jià)為18900282元，大寫：壹仟捌佰玖拾萬(wàn)零貳佰捌拾貳元整。

原被告雙方于201*年5月10日簽訂工程施工《補(bǔ)充協(xié)議書》，約定由原告承建xxxx路東、xxx路以北xxx花園xx縣裝飾建材市場(chǎng)、商住樓，建筑面積約26586㎡，投資總額1950萬(wàn)元，承包內(nèi)容為土建、水、電、暖、外墻保溫（不含門、窗、內(nèi)外墻涂料），施工質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等級(jí)必須達(dá)到國(guó)家新標(biāo)準(zhǔn)合格工程。工程款支付方式明確約定“1、本工程施工完成至二層封頂支付工程款總造價(jià)的25﹪，返還押金貳拾 - 1 -

伍萬(wàn)元整。2、主體工程封頂支付總造價(jià)的20﹪，返還押金貳拾伍萬(wàn)元整。3、待內(nèi)外墻體裝飾抹灰完工，再支付總造價(jià)的20﹪，返還押金貳拾伍萬(wàn)元整。4、以棟號(hào)為單位工程竣工驗(yàn)收合格后再支付總造價(jià)的15﹪，并退還全部保證押金。

5、竣工綜合驗(yàn)收合格后，余款在乙方提交竣工結(jié)算資料，審計(jì)通過(guò)后，一周內(nèi)支付到總工程款的95﹪，除按其《法規(guī)》規(guī)定預(yù)留質(zhì)量保修期內(nèi)的保證金5﹪以外，其余工程款一次性付清。6、保修期滿后經(jīng)驗(yàn)收合格后付清全部余款。”。

由于原告在承建xxx花園裝飾建材市場(chǎng)、商住樓項(xiàng)目過(guò)程中，多次延誤工程項(xiàng)目進(jìn)度，答辯人為提高開發(fā)效率，多次體諒原告，并應(yīng)原告的請(qǐng)求，多次以借款形式支付原告材料款、民工工資、工程款等各類款項(xiàng)，計(jì)1600多萬(wàn)元；并代原告支付施工及原材料款項(xiàng)近300萬(wàn)元，共計(jì)1900余萬(wàn)元。

目前，xxxx花園裝飾建材市場(chǎng)、商住樓項(xiàng)目尚未進(jìn)行綜合驗(yàn)收，根據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議書》約定，至以棟號(hào)為單位工程竣工驗(yàn)收合格，答辯人應(yīng)付原告總工程款的80%，即1560萬(wàn)元。答辯人按《補(bǔ)充協(xié)議書》、工程施工進(jìn)度支付原告工程款數(shù)額，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)80%的付款比例。上述事實(shí)，由原告為答辯人出具的收據(jù)等證據(jù)為證。

二、原告訴訟請(qǐng)求不符合法律規(guī)定，依法應(yīng)予以駁回。 原告于201*年3月29日向貴院起訴答辯人，聲稱其“為全面履行協(xié)議，艱難施工，所施工工程經(jīng)驗(yàn)收合格并及時(shí)將

竣工結(jié)算資料交付被告，被告僅支付部分工程款，對(duì)下余款項(xiàng)遲遲不予支付”。原告所述事實(shí)，嚴(yán)重脫離實(shí)際。答辯人不拖欠原告任何到期工程款。

《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定：“起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄�！爆F(xiàn)原告對(duì)答辯人的訴訟請(qǐng)求不具備任何事實(shí)與理由，依法應(yīng)予以駁回。

綜上所述，答辯人已按合同約定、工程施工進(jìn)度足額支付原告工程款，原告訴訟請(qǐng)求明顯缺乏事實(shí)基礎(chǔ)，嚴(yán)重不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條之規(guī)定，懇請(qǐng)貴院依法予以駁回。

此致

xxxxx人民法院

答辯人 山東xxx房地產(chǎn)開發(fā)有限公司

法定代表人 xxxx，董事長(zhǎng)

第二篇：合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛

合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛

【案件字號(hào)】 (201*)民一終字第57號(hào) 【審結(jié)日期】 201*.09.20

**臺(tái)華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與**晨光實(shí)業(yè)發(fā)展(集團(tuán))有限責(zé)任公司、**晨光百貨有限責(zé)任公司、**晨光大酒店有限責(zé)任公司房屋搬遷糾紛案

中華人民共和國(guó)最高人民法院

民事裁定書

(201*)民一終字第57號(hào)

上訴人(原審原告)：**臺(tái)華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住×××。

法定代表人：吳勝剛，董事長(zhǎng)。

委托代理人：董家維，**匯聚律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審被告)：**晨光實(shí)業(yè)發(fā)展(集團(tuán))有限責(zé)任公司，住×××。

法定代表人：李志剛，董事長(zhǎng)。

委托代理人：白檣，**聚杰律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審被告)：**晨光百貨有限責(zé)任公司，住×××。

法定代表人：賈志林，董事長(zhǎng)。

委托代理人：白檣，**聚杰律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審被告)：**晨光大酒店有限責(zé)任公司，住×××。 法定代表人：賈志林，董事長(zhǎng)。 委托代理人：白檣，**聚杰律師事務(wù)所律師。 上訴人**臺(tái)華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司 (以下簡(jiǎn)稱臺(tái)華公司)與被上訴人**晨光實(shí)業(yè)發(fā)展(集團(tuán))有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱晨光集團(tuán))、**晨光百貨有限責(zé)任公司 (以下簡(jiǎn)稱晨光百貨)、**晨光大酒店有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱晨光酒店)房屋搬遷糾紛一案，**市高級(jí)人民法院于201*年 3月24日作出(201*)年度渝高法民初字第12號(hào)民事裁定，上訴人臺(tái)華公司不服該裁定，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于201*年8月4日開庭審理了本案。上訴人臺(tái)華公司的委托代理人董家維及被上訴人晨光集團(tuán)、晨光百貨、晨光酒店的委托代理人白檣到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院經(jīng)審理查明：1992年9月20日，**上橋?qū)崢I(yè)總公司(以下簡(jiǎn)稱上橋公司)、**市沙坪壩物資公司(以下簡(jiǎn)稱物資公司)與臺(tái)商鮑揚(yáng)波簽訂《合資經(jīng)營(yíng)**臺(tái)華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合同書》(以下簡(jiǎn)稱《合營(yíng)合同》)，約定由上橋公司出資82萬(wàn)美元等值的人民幣，占40％股份；物資公司出資20．5萬(wàn)美元等值的人民幣，占10％股份；鮑揚(yáng)波出資102．5萬(wàn)美元，占50％股份，共同興辦臺(tái)華公司。合營(yíng)期限10年，從領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起計(jì)算。董事會(huì)由三人組成，上橋公司、物資公司和鮑揚(yáng)波三個(gè)股東各委派一名，董事長(zhǎng)由鮑揚(yáng)波委派，董事和董事長(zhǎng)的任期為三年，經(jīng)委派方繼續(xù)委派可以連任。董事長(zhǎng)是合營(yíng)企業(yè)的法定代表人�！逗蠣I(yíng)合同》簽訂后，由鮑揚(yáng)波任臺(tái)華公司董事長(zhǎng)。同年10月22日，中華人民共和國(guó)工商行政管理局核發(fā)了臺(tái)華公司的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

臺(tái)華公司成立一段時(shí)間后，物資公司將其擁有臺(tái)華公司的10％股份轉(zhuǎn)讓給上橋公司。1994年3月30日，鮑揚(yáng)波與吳勝剛 (臺(tái)灣人)簽訂《股份轉(zhuǎn)讓合約書》，鮑揚(yáng)波將其持有的臺(tái)華公司50％的股份轉(zhuǎn)讓給吳勝剛，吳勝剛?cè)珯?quán)委托鮑揚(yáng)波代為處理臺(tái)華公司的一切事宜。1994年4月1日，臺(tái)華公司董事會(huì)決定由吳勝剛擔(dān)任董事長(zhǎng)，同年6月14日，臺(tái)華公司報(bào)

經(jīng)**市工商行政管理局(以下簡(jiǎn)稱市工商局)變更該公司董事長(zhǎng)暨法定代表人為吳勝剛。1996年 7月23日，吳勝剛的全權(quán)代理人鮑揚(yáng)波與**晨光實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司(以下簡(jiǎn)稱晨光實(shí)業(yè))簽訂股份轉(zhuǎn)讓合同，約定吳勝剛將持有的臺(tái)華公司50％的股份以1310萬(wàn)元的價(jià)款轉(zhuǎn)讓給晨光實(shí)業(yè)。晨光實(shí)業(yè)分別于同年7月24日、8月1日，付款800萬(wàn)元、 410萬(wàn)元給鮑揚(yáng)波。同年7月24日，上橋公司也與晨光實(shí)業(yè)簽訂《股份轉(zhuǎn)讓合同》，將其持有的臺(tái)華公司50％的股份轉(zhuǎn)讓給晨光實(shí)業(yè)。

1996年7月24日，吳勝剛的全權(quán)代理人鮑揚(yáng)波與上橋公司將臺(tái)華公司開發(fā)的富豪商業(yè)廣場(chǎng)現(xiàn)有整棟商業(yè)裙樓依現(xiàn)狀移交晨光實(shí)業(yè)，同時(shí)移交的還有臺(tái)華公司印章。之后，晨光實(shí)業(yè)于1996年12月變更為晨光集團(tuán)，并將富豪商業(yè)廣場(chǎng)更名為晨光大廈，然后開始對(duì)其投資，增加設(shè)施、設(shè)備和裝飾、裝修。1998年12月2日，晨光集團(tuán)以臺(tái)華公司名義申領(lǐng)房屋所有權(quán)證，該證載明房屋用途為非住宅商場(chǎng)，建筑面積 15 654．741d。晨光實(shí)業(yè)受讓臺(tái)華公司后未變更臺(tái)華公司法定代表人。

1997年，吳勝剛以原晨光實(shí)業(yè)(現(xiàn)晨光集團(tuán))未付股份轉(zhuǎn)讓金尾款100萬(wàn)元為由，向**市第一中級(jí)人民法院(以下簡(jiǎn)稱市一中院)提起訴訟，請(qǐng)求判決股份轉(zhuǎn)讓無(wú)效，由吳勝剛回到臺(tái)華公司繼續(xù)擔(dān)任董事長(zhǎng)。市一中院于1999年5月14日作出(1997)渝一中經(jīng)初字第1055號(hào)民事判決，認(rèn)定吳勝剛不是臺(tái)華公司50％股份的合法所有人，不具備向晨光實(shí)業(yè)(現(xiàn)晨光集團(tuán))轉(zhuǎn)讓股份的主體資格，也未履行法律規(guī)定的股份轉(zhuǎn)讓生效的要式法律行為，故雙方股份轉(zhuǎn)讓無(wú)效，并認(rèn)定導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓無(wú)效的主要責(zé)任由吳勝剛承擔(dān)。遂判決吳勝剛與晨光實(shí)業(yè)(現(xiàn)晨光集團(tuán))簽訂的股份轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效，駁回吳勝剛的其他訴訟請(qǐng)求。

1999年底，鮑揚(yáng)波依《合營(yíng)合同》仲裁條款的約定，向中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)深圳分會(huì)申請(qǐng)仲裁，該會(huì)于201*年4月25日作出(201*)深國(guó)仲結(jié)字第31號(hào)裁決：物資公司與上橋公司之間、上橋公司與晨光實(shí)業(yè)(現(xiàn)晨光集團(tuán))之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效；責(zé)令晨光集團(tuán)立即退出臺(tái)華公司，歸還臺(tái)華公司經(jīng)營(yíng)管理權(quán)；臺(tái)華公司董事長(zhǎng)應(yīng)按《合營(yíng)合同》的約定由鮑揚(yáng)波委派。因晨光集團(tuán)未履行該仲裁裁決，201*年5月22日，鮑揚(yáng)波向市一中院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。同年6月4日，晨光集團(tuán)向市一中院提出不予執(zhí)行仲裁裁決的申請(qǐng)。該院經(jīng)審查作出(201*)渝一中民他執(zhí)字第247-1號(hào)民事裁定書，裁定：對(duì)中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)深圳分會(huì)(201*)深國(guó)仲結(jié)字第31號(hào)裁決第2、3、5、7項(xiàng)不予執(zhí)行。

201*年7月19日，晨光集團(tuán)以吳勝剛為被告向市一中院提起訴訟，請(qǐng)求判令吳勝剛返還已收取1210萬(wàn)元股份轉(zhuǎn)讓款及資金占用損失。201*年9月10日，市一中院作出(201*)渝一中民初字第437號(hào)民事判決，支持了晨光集團(tuán)的訴訟請(qǐng)求。現(xiàn)該判決已生效，但因吳勝剛為臺(tái)灣人無(wú)法執(zhí)行。

201*年，晨光集團(tuán)向市一中院提起訴訟，請(qǐng)求判令上橋公司返還股份轉(zhuǎn)讓款 1700萬(wàn)元。勝訴后，晨光集團(tuán)申請(qǐng)市一中院執(zhí)行，因上橋公司無(wú)其他可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，雙方在市一中院的主持下自行達(dá)成和解協(xié)議，由上橋公司用其持有的臺(tái)華公司 50％的股份抵償股份轉(zhuǎn)讓款。上橋公司并書面委托晨光集團(tuán)行使其在臺(tái)華公司股東會(huì)、董事會(huì)的權(quán)利，并有權(quán)以股東全權(quán)代表身份參與臺(tái)華公司的決策。

201*年7月，晨光集團(tuán)向市一中院提起訴訟，請(qǐng)求判令臺(tái)華公司返還投資款 31 7201*5．53元。同年9月10日，市一中院以缺席審理方式，作出(201*)渝一中民初字第353號(hào)民事判決，判令臺(tái)華公司返還投資款31 7201*5．53元。201*年9月 10日，晨光集團(tuán)向市一中院提起訴訟，請(qǐng)求判令臺(tái)華公司給付投入的資金利息 13 993 887．40元。同年12月7日，市一中院亦以缺席審理方式，作出(201*)渝一中民初字第550號(hào)民事判決，判令臺(tái)華公司給付晨光集團(tuán)投資款利息13 993 887．40元。上述兩份判決生效進(jìn)入執(zhí)行程序時(shí)，鮑揚(yáng)波方知該兩宗訴訟，并向市一中院及**市人民檢察院(以下簡(jiǎn)稱市檢察院)申訴。市檢察院受理后，提出(201*)渝檢民抗字11號(hào)和12號(hào)民事抗訴，經(jīng)**市高級(jí)人民法院指令，由市

一中院再審。再審中，市一中院委托審計(jì)部門對(duì)晨光集團(tuán)于 1996年7月24日接收臺(tái)華公司后，投入臺(tái)華公司的資金(含代償債務(wù))進(jìn)行審計(jì)，并委托**匯通資產(chǎn)評(píng)估有限責(zé)任公司 (以下簡(jiǎn)稱匯通評(píng)估公司)對(duì)晨光集團(tuán)于 1996年7月24日接收臺(tái)華公司后，投入臺(tái)華公司的資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估。晨光集團(tuán)向匯通評(píng)估公司提供的賬冊(cè)等評(píng)估資料含托管中心、晨光集團(tuán)、晨光百貨、晨光酒店的相關(guān)資料。經(jīng)評(píng)估，結(jié)論為：晨光公司于1996年7月24日至201*年4月3日投入晨光大廈的設(shè)備設(shè)施的評(píng)估值為7 044 128．56元，裝飾裝修評(píng)估值為2417 166．06元，評(píng)估總值為9461 294．62元。

201*年12月18日，市一中院作出 (201*)渝一中民再初字第385號(hào)民事判決，判令臺(tái)華公司返還晨光集團(tuán)投資款孳息12 750 782元，返還晨光集團(tuán)代償欠款 65萬(wàn)元的孳息(該款從1998年9月10日起至付清止，按中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)付)。同日，市一中院作出(201*)渝一中民再初字386號(hào)民事判決，判令臺(tái)華公司返還晨光集團(tuán)投資款10 210 864．39元，賠償晨光集團(tuán)對(duì)晨光大廈的添附物損失 8 515 165．10元。上述兩案均是吳勝剛以臺(tái)華公司法定代表人的身份委托代理人董家維以臺(tái)華公司的名義參加的訴訟。兩案判決后，臺(tái)華公司不服，向**市高級(jí)人民法院提起上訴，目前該案正在二審審理中。

一審法院同時(shí)查明：201*年2月5日，**市外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢辦公室在《**晚報(bào)》上發(fā)布《201*年度外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢及換發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、注冊(cè)證公告》，要求在渝“三資”企業(yè)在同年4月30日前年檢，逾期不參加年檢將依法處理。同年5月15日，鮑揚(yáng)波向市工商局提出變更董事長(zhǎng)登記申請(qǐng)書，市工商局認(rèn)為鮑揚(yáng)波不是適格申請(qǐng)人，未予處理。同年6月8日，市工商局在《**商報(bào)》上發(fā)布《關(guān)于 201*年度外商投資企業(yè)補(bǔ)辦年檢公告》，臺(tái)華公司仍未申報(bào)年檢。同年8月30日，市工商局在《**商報(bào)》上發(fā)布《關(guān)于吊銷不依法參加201*年度企業(yè)年檢的外商投資企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照的聽證公告》，臺(tái)華公司未參加聽證。同年12月18日，市工商局作出重工商外處字(201*)313號(hào)《行政處罰決定書》，以臺(tái)華公司未依法年檢為由，決定吊銷其法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。吳勝剛委托代理人董家維以臺(tái)華公司名義不服該決定向**市人民政府申請(qǐng)復(fù)議。**市人民政府經(jīng)復(fù)議審理認(rèn)為：臺(tái)華公司的法定代表人為吳勝剛，盡管臺(tái)華公司原投資方鮑揚(yáng)波與晨光集團(tuán)之間的糾紛已經(jīng)仲裁裁決，吳勝剛與晨光集團(tuán)的糾紛也經(jīng)法院判決，但工商登記仍為吳勝剛，吳勝剛?cè)詾槟壳昂戏ǖ姆ǘù�表人；在市工商局發(fā)布公告后，吳勝剛及臺(tái)華公司均未向其提出年檢的申請(qǐng)或意見，僅由鮑揚(yáng)波提出變更董事長(zhǎng)登記申請(qǐng)，但鮑揚(yáng)波不是法定的申請(qǐng)人，在無(wú)董事會(huì)意見及法定代表人意見的情況下，市工商局無(wú)法作出變更董事長(zhǎng)登記的決定，臺(tái)華公司不能以內(nèi)部經(jīng)濟(jì)糾紛為由拒絕年檢。遂作出渝府復(fù)(201*)99號(hào)《行政復(fù)議決定書》，決定維持重工商外處字 (201*)313號(hào)處罰決定。臺(tái)華公司在收到該決定書后的法定期間內(nèi)未向法院起訴，該決定書生效。

再查明：晨光實(shí)業(yè)是1995年10月由**市沙坪壩區(qū)投資公司出資800萬(wàn)元，**市沙坪壩區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)總公司出資 400萬(wàn)元組建成立的。1996年10月，晨光實(shí)業(yè)出資300萬(wàn)元、**市沙坪壩投資公司出資200萬(wàn)元成立**晨光百貨有限責(zé)任公司。1996年11月25日，晨光實(shí)業(yè)出資200萬(wàn)元(固定資產(chǎn))，晨光百貨出資 100萬(wàn)元，成立**晨光大酒店有限責(zé)任公司。1996年12月，由**市沙坪壩區(qū)投資公司出資800萬(wàn)元，臺(tái)華公司出資450萬(wàn)元，**華業(yè)塑料制品有限公司出資 300萬(wàn)元，晨光百貨出資300萬(wàn)元，南充金誠(chéng)有限公司出資150萬(wàn)元，組建了晨光集團(tuán)，其注冊(cè)資金201*萬(wàn)元。1997年1月3日，臺(tái)華公司與晨光酒店簽訂《房屋租賃合同》，約定將晨光大廈建筑面積11 000㎡的經(jīng)營(yíng)用房無(wú)償租賃給晨光酒店使用二十年，即1997年1月起至201*年1月止。由于**市沙坪壩區(qū)投資公司屬于金融“三亂”機(jī)構(gòu)，1999年4月至今，**市沙坪壩區(qū)人民政府區(qū)投資公司托管中心(以下簡(jiǎn)稱托管中心)對(duì)**市沙坪壩區(qū)投資公司開辦的晨光集團(tuán)、晨光百貨、臺(tái)華公司、**渝東塑料廠等在內(nèi)的所有企業(yè)的資產(chǎn)進(jìn)行托管。

本案訴訟的啟動(dòng)是吳勝剛以臺(tái)華公司法定代表人的身份委托代理人董家維進(jìn)行的，本案訴狀無(wú)臺(tái)華公司印章，法定代表人的簽名是董家維代簽。

臺(tái)華公司向一審法院提起訴訟，請(qǐng)求判令：晨光集團(tuán)、晨光百貨、晨光酒店立即從臺(tái)華公司所有的位于**市高新區(qū)渝洲路1號(hào)的晨光大廈房屋搬遷、騰空返還臺(tái)華公司；本案全部訴訟費(fèi)用由晨光集團(tuán)、晨光百貨、晨光酒店負(fù)擔(dān)。

晨光集團(tuán)答辯認(rèn)為，臺(tái)華公司的起訴既沒有事實(shí)依據(jù)，也沒有法律依據(jù)，且起訴的主體不適格，請(qǐng)求依法駁回其訴訟請(qǐng)求。

晨光百貨、晨光酒店答辯認(rèn)為，其不存在占用臺(tái)華公司房屋之事實(shí)，在整個(gè)事件中不存在任何過(guò)錯(cuò)，更不應(yīng)承擔(dān)所謂連帶清償責(zé)任。請(qǐng)求依法駁回臺(tái)華公司的訴訟請(qǐng)求。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的主要問題有：1．吳勝剛能否代表臺(tái)華公司行使訴權(quán)；2．臺(tái)華公司是否為本案適格原告。

1．吳勝剛不能代表臺(tái)華公司行使訴權(quán)。理由如下：(1997)渝一中經(jīng)初字第1055號(hào)民事判決認(rèn)定吳勝剛不是臺(tái)華公司股東，并駁回了吳勝剛要求回到臺(tái)華公司擔(dān)任董事長(zhǎng)的請(qǐng)求。1999年底，鮑揚(yáng)波以吳勝剛被1055號(hào)生效判決確認(rèn)不是臺(tái)華公司的合法股東為由，申請(qǐng)仲裁請(qǐng)求確認(rèn)其為臺(tái)華公司的董事長(zhǎng)。仲裁裁決：臺(tái)華公司的董事長(zhǎng)應(yīng)按《合營(yíng)合同》的約定由鮑揚(yáng)波委派，鮑揚(yáng)波收到裁決書后亦沒有履行委派職責(zé)。按1992年9月20日上橋公司、物資公司及鮑揚(yáng)波三方簽訂的《合營(yíng)合同》約定，合營(yíng)企業(yè)的董事會(huì)由三人組成，上橋公司、物資公司及鮑揚(yáng)波三個(gè)股東各委派一人，董事長(zhǎng)由鮑揚(yáng)波委派，董事和董事長(zhǎng)任期三年，經(jīng)委派方繼續(xù)委派可以連任，董事長(zhǎng)是合營(yíng)企業(yè)的法定代表人。也就是說(shuō)吳勝剛從1994年4月1日起擔(dān)任臺(tái)華公司董事長(zhǎng)到1997年4月2日任期已滿，因此，臺(tái)華公司從1997年4月2日起董事長(zhǎng)的位置是空缺的。吳勝剛既不是臺(tái)華公司股東，亦不是合營(yíng)企業(yè)的董事會(huì)成員，擔(dān)任臺(tái)華公司董事長(zhǎng)的期限已滿。按照《合營(yíng)合同》的約定和《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》的規(guī)定，不是董事長(zhǎng)就不是合營(yíng)企業(yè)的法定代表人。雖然現(xiàn)工商登記臺(tái)華公司的法定代表人是吳勝剛，但就其實(shí)質(zhì)吳勝剛已不是臺(tái)華公司的法定代表人，故吳勝剛不能代表臺(tái)華公司行使訴權(quán)。

2．臺(tái)華公司不是本案適格原告。理由如下：1995年10月，晨光實(shí)業(yè)由**市沙坪壩區(qū)投資公司出資開辦，1996年7月，晨光實(shí)業(yè)通過(guò)受讓方式取得了臺(tái)華公司 100％的股權(quán)。**市沙坪壩區(qū)投資公司屬于金融“三亂”機(jī)構(gòu)，1999年4月，晨光實(shí)業(yè)與臺(tái)華公司同時(shí)被納入清理、整頓范圍，臺(tái)華公司已無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，且吳勝剛以臺(tái)華公司法定代表人身份委托代理人董家維以臺(tái)華公司名義提起本案訴訟時(shí)，臺(tái)華公司的合營(yíng)期限已滿。對(duì)于臺(tái)華公司來(lái)說(shuō)法定的和約定的解散原因已經(jīng)出現(xiàn)，應(yīng)按《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第九十一條、第九十三條的規(guī)定和《合營(yíng)合同》的約定，成立清算委員會(huì)，清償債權(quán)、債務(wù)。

綜上，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十條第一款第(三)項(xiàng)之規(guī)定，裁定：駁回臺(tái)華公司的起訴。案件受理費(fèi) 50元，由臺(tái)華公司負(fù)擔(dān)。

臺(tái)華公司不服一審裁定，向本院提起上訴，請(qǐng)求撤銷一審裁定，判決支持其一審的起訴請(qǐng)求，或者指令異地法院對(duì)本案進(jìn)行審理。其理由主要為：臺(tái)華公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷后，因公司對(duì)外沒有債務(wù)，故公司股東沒有、暫時(shí)也不愿組織清算組進(jìn)行公司的清算，且均以明示或者默示的方式認(rèn)可相關(guān)的訴訟行為。臺(tái)華公司具備原告的訴訟主體資格，吳勝剛可以代表或者委托代理人代表臺(tái)華公司進(jìn)行訴訟。根據(jù)相關(guān)法律的立法精神，吊銷是引起注銷的事由之一，但不等于注銷，臺(tái)華公司的法人資格并未消滅，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后的企業(yè)仍可以以自己的名義通過(guò)訴訟方式清理債權(quán)債務(wù)。從工商登記看，臺(tái)華公司的法定代表人為吳勝剛，吳勝剛?cè)钥梢月男信_(tái)華公司法定代表人的職責(zé)。吳勝剛代表臺(tái)華公司進(jìn)行訴訟，沒有也不會(huì)侵害臺(tái)華公司及其股東的權(quán)益。此外，現(xiàn)行公司法的規(guī)定中，公司解散的情形不包括公司被吊

銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。吳勝剛特別委托代理人代表臺(tái)華公司進(jìn)行訴訟是真實(shí)合法的。在沒有公司印章的情況下，吳勝剛只能以簽字方式委托代理人進(jìn)行訴訟，相關(guān)的委托手續(xù)已經(jīng)“公證”、“認(rèn)證”。因此，臺(tái)華公司的訴訟請(qǐng)求有事實(shí)及法律依據(jù)，一審法院應(yīng)當(dāng)作出實(shí)體判決。

晨光集團(tuán)、晨光百貨及晨光酒店答辯認(rèn)為，一審裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求駁回上訴，維持原裁定。

本院二審查明：董家維參加訴訟的授權(quán)委托書系吳勝剛本人親自簽字認(rèn)可，其訴訟授權(quán)為特別授權(quán)。本案一審的起訴狀及二審的上訴狀為董家維書寫，其中吳勝剛的簽字為董家維代簽。本院在二審?fù)�審期間就此問題如何處理征求雙方當(dāng)事人的意見。晨光集團(tuán)、晨光百貨及晨光酒店表示不再對(duì)臺(tái)華公司委托代理人委托授權(quán)的真實(shí)性問題持有異議。另，雙方當(dāng)事人均在二審期間當(dāng)庭認(rèn)可臺(tái)華公司的公章現(xiàn)由晨光集團(tuán)持有的事實(shí)。

本院二審查明的其他事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)基本相同。

本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議主要涉及兩個(gè)問題：(一)臺(tái)華公司是否具備本案原告的訴訟主體資格；(二)吳勝剛是否有權(quán)代表臺(tái)華公司行使訴訟權(quán)利。

(一)臺(tái)華公司是否具備本案原告的訴訟主體資格。臺(tái)華公司系于1992年10月 22日依法注冊(cè)成立的企業(yè)法人，當(dāng)時(shí)臺(tái)華公司的董事長(zhǎng)即法定代表人為鮑揚(yáng)波。后臺(tái)華公司于1994年6月14日將董事長(zhǎng)變更為吳勝剛至今。201*年12月18日，市工商局以臺(tái)華公司未依法進(jìn)行年檢為由，吊銷臺(tái)華公司的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但并未注銷臺(tái)華公司。臺(tái)華公司作為一個(gè)獨(dú)立的企業(yè)法人，其法人資格存續(xù)與否應(yīng)以工商行政管理機(jī)關(guān)是否已經(jīng)注銷其法人資格為標(biāo)準(zhǔn)。盡管按照《合營(yíng)合同》的約定，臺(tái)華公司的合營(yíng)期限已滿，但只要其未被注銷就不能否定其仍具有法人資格。吊銷企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照是工商行政管理機(jī)關(guān)依據(jù)國(guó)家工商行政法規(guī)對(duì)違法的企業(yè)法人作出的一種行政處罰。企業(yè)法人被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅。企業(yè)法人被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照至其被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù)，可以自己的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)。故臺(tái)華公司在被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，仍然具有訴訟的權(quán)利能力和行為能力，有權(quán)以自己的名義提起民事訴訟。臺(tái)華公司沒有成立清算組織，不應(yīng)成為限制其參與民事訴訟的理由。一審裁定認(rèn)為臺(tái)華公司不具備原告的訴訟主體資格，適用法律錯(cuò)誤。

(二)吳勝剛是否有權(quán)代表臺(tái)華公司行使訴訟權(quán)利。按照臺(tái)華公司在工商行政管理部門的注冊(cè)登記，吳勝剛至今仍然是臺(tái)華公司的法定代表人，在臺(tái)華公司沒有成立清算組織的情況下，吳勝剛可以行使臺(tái)華公司法定代表人的職權(quán)。即使按照仲裁裁決的內(nèi)容，鮑揚(yáng)波也沒有按照《合營(yíng)合同》另行委派法定代表人。在雙方當(dāng)事人均認(rèn)可臺(tái)華公司公章被晨光集團(tuán)持有的情況下，只要吳勝剛作為法定代表人以臺(tái)華公司名義行使訴權(quán)的意思真實(shí)，且符合法律規(guī)定，吳勝剛即可以臺(tái)華公司的名義行使訴權(quán)。因此，一審裁定認(rèn)為吳勝剛不能代表臺(tái)華公司提起訴訟的理由是錯(cuò)誤的。此外，吳勝剛雖然沒有直接參加訴訟，但其已委托訴訟代理人代其行使訴訟權(quán)利，且委托手續(xù)的真實(shí)性已得到對(duì)方當(dāng)事人的認(rèn)可，故本案亦不存在臺(tái)華公司起訴的障礙。

綜上，一審裁定駁回臺(tái)華公司的起訴，適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條、第一百五十四條和最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)民事訴訟法＞若干問題的意見》第187條之規(guī)定，裁定如下：

一、撤銷**市高級(jí)人民法院(201*)年度渝高法民初字第12號(hào)民事裁定；

二、本案由**市高級(jí)人民法院進(jìn)行審理。

審 判 長(zhǎng) 韓 玫

代理審判員 賈勁松

代理審判員 辛正郁 二〇一四年九月二十日 書 記 員 王冬穎

第三篇：房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)合同的糾紛

房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)合同的糾紛

由于現(xiàn)有的法律、法規(guī)不夠完善，加上房地產(chǎn)行業(yè)本身涉及面廣，因此房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)行業(yè)是產(chǎn)生社會(huì)矛盾和糾紛較多的一個(gè)領(lǐng)域。從現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活看，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)活動(dòng)中常見的糾紛大多與經(jīng)濟(jì)合同有關(guān)。

一、 房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)合同糾紛的類型

（一） 締約過(guò)失造成的糾紛

締約過(guò)失是指當(dāng)事人于締約之際具有過(guò)失，從而導(dǎo)致合同不能成立、無(wú)效或被撤銷，使他方當(dāng)事人受到損害或者因當(dāng)事人違反對(duì)他人的照顧和保護(hù)義務(wù)，使他方當(dāng)事人受到人身或財(cái)產(chǎn)損害的情形。這類糾紛的產(chǎn)生主要有兩個(gè)方面的原因。

（1） 房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人的失信、失職、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人為了吸引客戶承接業(yè)務(wù)，往往在締約前

隱瞞應(yīng)該讓業(yè)主知道的情況，也稱為影響業(yè)主的知情權(quán)，如房屋的使用狀況、交易人情況、交易價(jià)格、交易的相關(guān)費(fèi)用、交易合同和經(jīng)濟(jì)合同的訂立和履行等，或者房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人接受委托時(shí)，明知已超越了自己的業(yè)務(wù)能力，但為了賺取傭金，搶先接受委托，遲遲無(wú)法完成對(duì)業(yè)務(wù)的承諾等，這類糾紛經(jīng)常在一些素質(zhì)差、急功近利的經(jīng)紀(jì)企業(yè)發(fā)生。

（2） 經(jīng)紀(jì)合同當(dāng)事人法律意識(shí)不足合同當(dāng)事人往往由于缺少法律意識(shí)，未仔細(xì)審查合

同約定條款，簽定合同之后才發(fā)現(xiàn)遺漏的事項(xiàng)和要求，就希望改變或撤消合同的約定，由此引發(fā)糾紛。

（二） 合同不規(guī)范造成的糾紛

① 房地產(chǎn)交易行為與房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)行為混淆造成的合同糾紛

② 居間行為與代理行為混淆造成的糾紛

③ 經(jīng)紀(jì)合同的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等造成的糾紛

④ 經(jīng)紀(jì)合同的主要條款欠缺造成的糾紛

⑤ 服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)與收取傭金標(biāo)準(zhǔn)差異造成的糾紛

二、 房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)合同糾紛的防范對(duì)策

大量的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)糾紛不僅會(huì)降低社會(huì)的整體福利，還會(huì)影響房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)行業(yè)自身的運(yùn)行效率和發(fā)展前景。因此，有效規(guī)避房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)糾紛是房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)行業(yè)的重要內(nèi)容。雖然，只有提高房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人員的職業(yè)道德，加強(qiáng)房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)的自身管理才是避免房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)糾紛的根本途徑，但是，通過(guò)行業(yè)管理部門的引導(dǎo)和監(jiān)督來(lái)規(guī)避房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)糾紛也是一個(gè)不容忽視的重要手段。目前，中國(guó)房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)行業(yè)主管部門主要可以通過(guò)以下手段來(lái)規(guī)避房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)糾紛。

1. 制定示范合同文本

房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)行業(yè)目前之所以存在以上種種糾紛，首先是由于經(jīng)紀(jì)人和委托人缺乏必要的法律、法規(guī)意識(shí)；其次，一些經(jīng)紀(jì)人員和委托人未掌握訂立和履行合同的規(guī)則也是一個(gè)重要的影響因素；第三，經(jīng)紀(jì)人員受商業(yè)環(huán)境和交易陋習(xí)影響，在職業(yè)活動(dòng)中有意無(wú)意不遵守合同規(guī)則，甚至不講求信用只謀求經(jīng)濟(jì)利益。為了維護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)利，

減少合同糾紛，除了督促房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人員在職業(yè)活動(dòng)中加強(qiáng)自律，遵守合同規(guī)則外，政府或者行業(yè)組織應(yīng)當(dāng)制定符合合同規(guī)則的示范合同文本，加以推廣。示范合同文本可以發(fā)揮多重作用。

① 既不干涉經(jīng)紀(jì)活動(dòng)的正常運(yùn)行，又可以將合法規(guī)則通過(guò)公開的途徑進(jìn)行示范，

鼓勵(lì)、督促合同當(dāng)事人自覺把握自覺的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

② 示范合同文本的推廣，有利于合同當(dāng)事人通過(guò)比較，改變交易陋習(xí)和不自覺地

違規(guī)、違法、違約行為。

③ 示范合同文本的推廣，可以保護(hù)社會(huì)的弱勢(shì)群體，避免受到違反合同規(guī)則的惡

意行為的損害。

④ 示范合同文本也是政府管理機(jī)構(gòu)與行業(yè)組織公開進(jìn)行宣傳，維護(hù)消費(fèi)者利益、

行業(yè)形象合同政府的政策導(dǎo)向的有效手段。

2. 制定服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，明確服務(wù)要求和內(nèi)容

房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)行業(yè)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)既是房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人為委托人提供勞務(wù)服務(wù)的行為準(zhǔn)則依據(jù)，也是房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人表現(xiàn)誠(chéng)實(shí)信用方式的依據(jù)，又是房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人應(yīng)當(dāng)履行的合同義務(wù)，通過(guò)制定服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，明確服務(wù)要求和內(nèi)容，能有效規(guī)范房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人的行為，也為委托人提供參考標(biāo)準(zhǔn)。

3. 加強(qiáng)對(duì)房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)企業(yè)格式合同的監(jiān)督管理

目前在房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)行業(yè)中使用自行制作的合同文本占有很大的比例。而且，為了方便重復(fù)使用，很多經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)將這種合同制作成固定格式的合同文本。一些地方政府的房地產(chǎn)行政主管部門要求房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)將這種固定格式的經(jīng)紀(jì)合同提交房地產(chǎn)行政管理部門審查。這就是一種對(duì)合同的監(jiān)督管理。

三、 房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)合同糾紛的解決

房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)合同糾紛是關(guān)于房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)合同權(quán)利義務(wù)的爭(zhēng)執(zhí)，主要是關(guān)于因房屋買賣合同無(wú)效、履行等情況產(chǎn)生的糾紛，因意向金或定金的處理爭(zhēng)議產(chǎn)生的糾紛，因中介服務(wù)費(fèi)的支付和計(jì)算產(chǎn)生的糾紛等。近年來(lái)隨著房地產(chǎn)商品的供給量大增，房地產(chǎn)的買賣糾紛也逐漸增多，其中不少是因?yàn)榉康禺a(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)的不適廣告、銷售人員的盲目許諾、銷售程序混亂、違規(guī)銷售、房地產(chǎn)產(chǎn)品質(zhì)量低下造成的。因此，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)應(yīng)導(dǎo)入依法中介、強(qiáng)化經(jīng)紀(jì)理念和科學(xué)的操作機(jī)制，既能維護(hù)房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)的信譽(yù)和房地產(chǎn)消費(fèi)者的利益，也使得房地產(chǎn)市場(chǎng)能夠健康的發(fā)展。

房地產(chǎn)交易糾紛屬于民事糾紛，協(xié)調(diào)這類糾紛的方法主要有和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等幾種方式。

《合同法》第128條規(guī)定：當(dāng)事人可以通過(guò)和解或者調(diào)解解決合同爭(zhēng)議。當(dāng)事人不愿意和解、調(diào)解或者和解、調(diào)解不成的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁、涉外合同當(dāng)事人可以根據(jù)仲裁協(xié)議向中國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)或者其他仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。當(dāng)事人沒有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁無(wú)效的，可以向人民法院起訴、當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行發(fā)生法律效力的判決、仲裁裁決、調(diào)解書；拒不履行的，對(duì)方可以請(qǐng)求人民法院執(zhí)行。在我國(guó)，合同爭(zhēng)議解決的方式主要有和解、調(diào)解、仲裁和訴訟四種。

（一） 和解

和解是指在合同發(fā)生爭(zhēng)議后，合同當(dāng)事人在自愿互諒的基礎(chǔ)上，依照法律、法規(guī)的規(guī)定和合同的約定，自行協(xié)商解決合同爭(zhēng)議。和解是解決合同爭(zhēng)議最常見的一種最簡(jiǎn)便、最有效、最經(jīng)濟(jì)的方法。所以，發(fā)生合同爭(zhēng)議后，應(yīng)當(dāng)提倡雙方當(dāng)事人進(jìn)行廣泛的、深入的協(xié)商，

爭(zhēng)取通過(guò)和解解決爭(zhēng)議。和解應(yīng)遵循以下原則。

（1） 合法原則要求合同當(dāng)事在和解解決合同糾紛時(shí)，必須遵守國(guó)家法律、法規(guī)的要

求，所達(dá)成的協(xié)議內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，也不得損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人利益。這是和解解決合同糾紛的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守的首要原則。如果違背了合法原則，雙方當(dāng)事人即使達(dá)成了和解協(xié)議也是無(wú)效的。

（2） 自愿原則是指合同當(dāng)事人對(duì)于采取自行和解解決合同糾紛的方式，是自己選擇

或愿意接受的，并非受到對(duì)方當(dāng)事人的強(qiáng)迫、威脅或其他的外界壓力。同時(shí)，雙方當(dāng)事人協(xié)議的內(nèi)容也必須是出于自愿的，決不允許任何一方給對(duì)方施加壓力，以終止協(xié)議等手段相威脅，迫使對(duì)方達(dá)成只有對(duì)方盡義務(wù)，沒有自己負(fù)責(zé)任的“霸王協(xié)議”。

（3） 平等原則表現(xiàn)為在合同發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，雙方當(dāng)事人在自行和解解決合同爭(zhēng)議過(guò)程

中的法律地位也是平等的，即平等的享有權(quán)利，平等的履行義務(wù)。

（二） 調(diào)解

調(diào)解是指在合同發(fā)生爭(zhēng)議后，在第三人的參加與主持下，通過(guò)查明事實(shí)，分清是非，說(shuō)服勸導(dǎo)，向爭(zhēng)議的雙方當(dāng)事人提出解決方案，促使雙方在互諒互讓的基礎(chǔ)上自愿達(dá)成協(xié)議從而解決爭(zhēng)議的活動(dòng)。調(diào)解的方式主要有行政調(diào)解、法院調(diào)解或仲裁調(diào)解、人民（民間）調(diào)解。調(diào)解一般應(yīng)遵循以下原則。

（1） 自愿原則合同爭(zhēng)議的調(diào)解過(guò)程，是雙方當(dāng)事人弄清事實(shí)真相、分清是非、明

確責(zé)任、互諒互讓、提高法律觀念、自愿取得一致意見并達(dá)成協(xié)議的過(guò)程。

（2） 合法原則首先要求合同雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的內(nèi)容必須合法，不得同法律、

法規(guī)和政策相違背，也不得損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和第三人的合法權(quán)益。此外，在任何情況下，都必須要求調(diào)解人在調(diào)解活動(dòng)中堅(jiān)持合法原則，否則難以保證調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的合法性。

（3） 公平原則要求調(diào)解人秉公辦事，不徇私情、平等待人、公平合理的解決問題，

尤其是在承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任方面，應(yīng)該實(shí)事求是，采取權(quán)利與義務(wù)對(duì)等、責(zé)權(quán)利相一致的公平原則。這樣才能夠取得雙方當(dāng)事人的信任，促使他們自愿達(dá)成協(xié)議。否則，如果偏袒一方壓服另一方，只能引起當(dāng)事人的反感，不利于爭(zhēng)議的解決。

（三） 仲裁

仲裁是指由合同雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成仲裁協(xié)議、選定仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)合同爭(zhēng)議依法作出有法律效力的裁決的解決合同爭(zhēng)議的方法。仲裁具有如下特點(diǎn)。

（1） 仲裁具有靈活性表現(xiàn)在合同爭(zhēng)議雙方有許多選擇的自由，只要是雙方事先達(dá)

成協(xié)議的，基本上都能得到仲裁庭的尊重，這包括雙方當(dāng)事人可以事先約定提交仲裁的爭(zhēng)議范圍，以此決定仲裁的管轄和采集范圍；雙方當(dāng)事人先選擇適用的法律、仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁規(guī)則和仲裁地點(diǎn)及仲裁員名單，其中不僅有法律方面的專家和知名律師，還有許多行業(yè)中頗有經(jīng)驗(yàn)的技術(shù)專家、教授和具有管理經(jīng)驗(yàn)的德高望重 知名人士等。將較復(fù)雜的專業(yè)內(nèi)容爭(zhēng)議案件交給專家們仲裁，比法院由專門研究法律而相對(duì)缺少行業(yè)專門知識(shí)的法官審判更具有權(quán)威性和說(shuō)服力。

（2） 仲裁程序的保密性仲裁程序一般都是保密的，仲裁程序從開始到終結(jié)的全過(guò)

程中，雙方當(dāng)事人和仲裁員及仲裁機(jī)構(gòu)的案件管理人員都負(fù)有保密責(zé)任。除非雙方當(dāng)事人一致同意，仲裁案件的申理并不公開進(jìn)行，不允許旁聽或者采訪，這對(duì)于涉及商業(yè)密碼或者當(dāng)事人不愿意因處理爭(zhēng)議而影響日后商業(yè)信譽(yù)和活動(dòng)的案件，當(dāng)事人可以放心地將案件提交仲裁解決。但是，除涉及國(guó)家秘密的仲裁事項(xiàng)以外，當(dāng)事人協(xié)議仲裁公開進(jìn)行的，則可以公開進(jìn)行。

（3） 仲裁效率較高和費(fèi)用較低和司法程序相比較，仲裁效率要高一些。由于許多

國(guó)家的法律制度民事案件訴訟采用多審判（二審終審制或三嬸終身制），時(shí)間花費(fèi)較長(zhǎng)，而且受到法律制度的程序限制，不可能加快進(jìn)程。而仲裁則是一審終局的，無(wú)須上訴。仲裁程序從立案到最終裁決的持續(xù)時(shí)間要短德多，而且爭(zhēng)議各方可以指定熟悉專業(yè)的人士擔(dān)任仲裁員，他們的專業(yè)知識(shí)有助于快捷地判斷那些專業(yè)性較強(qiáng)的案件中的是非曲直，從而可以加快審理和裁決進(jìn)程。通常，仲裁所花費(fèi)用也比訴訟相對(duì)要低些。

（4） 一裁終局 《仲裁法》第9條規(guī)定：“仲裁實(shí)行一裁終局制的制度�！币徊媒K局是

指裁決作出后，當(dāng)事人就用一爭(zhēng)議再申請(qǐng)仲裁或者向法院起訴的，仲裁委員會(huì)或者法院不應(yīng)受理。但是當(dāng)事人對(duì)仲裁委員會(huì)作出的裁決不服時(shí)，并提出足夠的證明、證據(jù)�？梢韵蚍ㄔ荷暾�(qǐng)撤銷裁決，裁決被法院依法裁定撤銷或者不予執(zhí)行的，當(dāng)事人可以已裁決爭(zhēng)議重新達(dá)成仲裁協(xié)議申請(qǐng)仲裁或向法院起訴。如果撤銷裁決的申請(qǐng)被法院裁定駁回，終裁委員會(huì)作出的裁決仍然要執(zhí)行。

（四） 訴訟

訴訟是指合同當(dāng)事人按照民事訴訟程序向法院對(duì)一定的人提出權(quán)益主張并要求法院予以解決和保護(hù)的請(qǐng)求。訴訟是最具有國(guó)家權(quán)威性的解決方法，訴訟具有以下特點(diǎn)。

① 提出訴訟請(qǐng)求的一方，是自己的權(quán)益受到侵犯和他人發(fā)生爭(zhēng)議，請(qǐng)求的目的是為

了使法院通過(guò)審判，保護(hù)受到侵犯和發(fā)生爭(zhēng)議的權(quán)益。任何一方當(dāng)事人都具有權(quán)起訴，而無(wú)須征得對(duì)方當(dāng)事人的同意。

② 當(dāng)事人向法院提起訴訟，適用民事訴訟程序解決；訴訟應(yīng)當(dāng)遵循地域管轄、級(jí)別

管轄和專屬管轄的原則。在不違反級(jí)別管轄和專屬管轄的原則的前提下，可以依法選擇管轄法院。

③ 法院審理合同爭(zhēng)議案件，實(shí)行二審終審制度。當(dāng)事人對(duì)法院作出的一審判決、裁

定不服的，有權(quán)上訴。對(duì)生效判決、裁定不服的，可向人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

第四篇：淺議建筑房地產(chǎn)合同糾紛中情勢(shì)變更原則的適用

淺議建筑房地產(chǎn)合同糾紛中情勢(shì)變更原則的適用

作者:魏濟(jì)民時(shí)間:201*-06-01瀏覽40次 字體【大 中 小】

(本論文榮獲廣州市律師協(xié)會(huì)二ｏｏ九年度理論成果三等獎(jiǎng)）

摘要：情勢(shì)變更原則作為民法的重要原則，體現(xiàn)了民法中誠(chéng)實(shí)信用和公平合理的原則精神。但我國(guó)合同法至今仍未規(guī)定情勢(shì)變更原則，這是我國(guó)民法領(lǐng)域的巨大缺失。鑒于中國(guó)目前所面臨的金融海嘯，物價(jià)上漲，房?jī)r(jià)巨跌，股市暴收等復(fù)雜多變的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)，筆者建議應(yīng)在未來(lái)所制定的民法典或最高人民法院的司法解釋中規(guī)定情勢(shì)變更原則。

關(guān)鍵詞：建筑房地產(chǎn)、情勢(shì)變更、合同法、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)、立法建議

在中國(guó)改革開放30周年之際，筆者作為一名具有多年執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)的建筑房地產(chǎn)專業(yè)律師，從中國(guó)的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)和司法實(shí)踐出發(fā)來(lái)思考如何將情勢(shì)變更原則予以立法？我國(guó)合同法至今仍未規(guī)定情勢(shì)變更原則，這不失為司法實(shí)踐領(lǐng)域中的重大遺憾�？v觀我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的歷史變動(dòng)沿革，從1988年國(guó)內(nèi)物價(jià)上漲到1991年—1993年南方沿海城市房地產(chǎn)熱，樓花地皮被炒至天價(jià)，房地產(chǎn)泡沫浮現(xiàn)，直至201*年中國(guó)大范圍sas病毒流行以及201*年的房災(zāi)、股災(zāi)、金融海嘯、人民幣貶值等，這些動(dòng)蕩的因素均從不同程度上影響了我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)的健康發(fā)展。筆者作為一名法律工作者，亦經(jīng)辦了多宗建筑房地產(chǎn)合同糾紛案件，如因房?jī)r(jià)上漲出賣方單方違約解除商品房買賣合同或房?jī)r(jià)下跌購(gòu)買房單方違約解除商品房買賣合同糾紛；建筑材料上漲后施工單位無(wú)法繼續(xù)完工，中途停工而向甲方申請(qǐng)材料補(bǔ)差的建筑施工合同糾紛以及地價(jià)上漲房?jī)r(jià)下跌導(dǎo)致大型房地產(chǎn)商違約終止履行項(xiàng)目收購(gòu)合同糾紛等，這些案件中當(dāng)事人均無(wú)法適用情勢(shì)變更原則來(lái)保障自身的合法利益，造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。筆者深諳情事變更原則在司法實(shí)踐中的重要性，因此筆者認(rèn)為應(yīng)于我國(guó)的法律法規(guī)中規(guī)定情事變更原則并細(xì)化其要件、內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)，方使我國(guó)司法實(shí)踐中能有法可依，體現(xiàn)法律的公平與正義。

一、何謂情勢(shì)變更原則

梁慧星教授于1988年《法學(xué)研究》中所著述的“合同法的情勢(shì)變更問題”的經(jīng)濟(jì)部分對(duì)情事變更原則的概念作出了如下具體的表述：經(jīng)濟(jì)合同成立后，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人原因（比如：價(jià)格、幣值、市場(chǎng)、合同目的、政策法令等）發(fā)生情勢(shì)變更，致法律行為基礎(chǔ)喪失，使當(dāng)事人目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)或?qū)�價(jià)關(guān)系障礙，所維持合同效力顯失公平，受不利影響的一方當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更合同內(nèi)容或解除合同。大陸法系采取了“不可預(yù)見”的理論，通過(guò)立法與司法解釋來(lái)對(duì)情事變更原則的概念內(nèi)涵進(jìn)行界定，而英美法系則采取了“合同落空”的理論來(lái)界定情事變更原則，兩者雖理論依據(jù)不同，但實(shí)質(zhì)卻是一致的，則均為發(fā)生了不可預(yù)見的情勢(shì)變更事由而如繼續(xù)履行合同將產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果，使合同目的落空。

二、情勢(shì)變更原則與相關(guān)制度的比較

（一）情勢(shì)變更與不可抗力

在我國(guó)學(xué)界一般對(duì)情勢(shì)變更的理解是狹義的，認(rèn)為不可抗力與情勢(shì)變更的差異主要是：

（1）適用范圍不同。不可抗力可以適用于侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任；而情勢(shì)變更只適用于合同責(zé)任。

（2）表現(xiàn)形式不同。不可抗力表現(xiàn)為自然或社會(huì)的災(zāi)難事件，如戰(zhàn)爭(zhēng)、地震、雪災(zāi)等，而情勢(shì)變更則表現(xiàn)為社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的異常改變，如通貨膨脹、貨幣貶值、物價(jià)上漲等。

（3）構(gòu)成要件和損失的要求不同。不可抗力要求更為嚴(yán)格。不可抗力中合同履行不能是絕對(duì)的，往往導(dǎo)致合同根本無(wú)法履行。而情勢(shì)變更中合同履行將導(dǎo)致顯失公平結(jié)果的出現(xiàn)，但

其在一定程度上仍然有履行的可能性，只是履行方須為此付出巨大的代價(jià)，故這種不可能是相對(duì)的。

（二）情勢(shì)變更與市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)

市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)是市場(chǎng)主體從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所可能承擔(dān)的正常損失。市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的結(jié)果與當(dāng)事人的經(jīng)驗(yàn)、素質(zhì)、判斷能力、捕捉信息的能力等因素密切相關(guān)，是一種正常的風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)生損失的后果是可歸責(zé)于當(dāng)事人的，因此應(yīng)當(dāng)貫徹責(zé)任自負(fù)的原則，由當(dāng)事人自行承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。而情勢(shì)變更則是合同訂立后因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因，使合同基礎(chǔ)發(fā)生動(dòng)搖，從而造成履行合同困難或顯失公平的結(jié)果。兩者主要區(qū)別是一個(gè)“度”的問題，各國(guó)在司法實(shí)踐中已掌握了一定衡量尺度，將該“度”進(jìn)行量化。如德國(guó)法院1933年的一個(gè)判例，認(rèn)為英鎊貶值20%—30%屬于情勢(shì)重大變更，當(dāng)事人可行使賠償請(qǐng)求權(quán)。英國(guó)一個(gè)法庭的判決認(rèn)為，價(jià)格上漲20%—30%是普通的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，假如上漲超過(guò)一倍以上就將導(dǎo)致合同落空。《國(guó)際商事合同通則》中亦有相關(guān)的規(guī)定，其將“艱難情勢(shì)”的“艱難定義”的注釋為，“如果履行能夠以金錢方式準(zhǔn)確計(jì)算，則履行費(fèi)用或價(jià)值的改變達(dá)到或超過(guò)50%，很可能就構(gòu)成根本性的改變�！�

（三）情勢(shì)變更與可變更、可撤銷民事行為

根據(jù)《民法通則》第59條之相關(guān)規(guī)定，行為人在民事行為中對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解從而導(dǎo)致顯失公平的，一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或撤銷。但情勢(shì)變更與可變更、可撤銷行為是不同的：

（1）在時(shí)間上，情勢(shì)變更是在合同成立后履行過(guò)程中發(fā)生的事由，而可變更、可撤銷民事行為在合同締約時(shí)有關(guān)事實(shí)就已存在，不是民事行為作出以后履行過(guò)程中所發(fā)生的情勢(shì)變化；

（2）情勢(shì)變更是由于締約當(dāng)事人無(wú)過(guò)錯(cuò)的原因而引起的，而可撤銷、可變更的民事行為，當(dāng)事人存在過(guò)錯(cuò)；

（3）在效果上，情勢(shì)變更并不影響合同的效力，締約行為是合法的，而可變更、可撤銷的民事行為一經(jīng)確認(rèn)，其行為自成立時(shí)始即為不合法行為；

（4）情勢(shì)變更發(fā)生于合同成立后合同履行屆滿前，在該期間內(nèi)不利益方均可以行使請(qǐng)求權(quán)，而可變更、可撤銷的民事行為，自行為成立時(shí)起一年內(nèi)當(dāng)事人須行使請(qǐng)求權(quán)。因此，兩者的時(shí)效起算點(diǎn)也是不同的。

（四）情勢(shì)變更與合同不能履行

合同不能履行是指合同簽訂之后，因各種主、客觀原因致使合同雙方當(dāng)事人不能按照約定的內(nèi)容，全面履行各自應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)和實(shí)現(xiàn)合同權(quán)利的行為。它與情勢(shì)變更的區(qū)別在于：情勢(shì)變更只能由不可預(yù)見的情勢(shì)變更事由所引起，合同發(fā)生情事變更后仍然能夠履行，只是履行后會(huì)造成對(duì)履行方明顯不公平的后果；而合同不能履行的原因是多方面的，如合同無(wú)效、標(biāo)的物意外滅失、違約責(zé)任、不可抗力、第三人侵犯合同等，這些原因均可致使合同不能履行，因其不同原因而致合同不能履行的，當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)不同的法律責(zé)任，但不能適用情勢(shì)變更原則。

（五）不適用情勢(shì)變更的合同

主要包括即時(shí)清結(jié)的合同，比如期貨交易、股票交易、債券交易等方面的合同，還有已履行完畢的合同；

三、我國(guó)情勢(shì)變更原則的規(guī)定變化

（1）1980年的《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第79條已對(duì)情勢(shì)變更原則作出了具體的規(guī)定。而因?yàn)槲覈?guó)已正式加入該公約，所以該公約第79條的規(guī)定，已經(jīng)成為我國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法的一部分。

（2）1982年7月1日實(shí)施的《經(jīng)濟(jì)合同法》第27條在經(jīng)濟(jì)合同的變更與解除中規(guī)定“由于不可抗力或由于一方當(dāng)事人雖無(wú)過(guò)失但無(wú)法防止的原因，致使經(jīng)濟(jì)合同無(wú)法履行，當(dāng)事人可以變更或解除經(jīng)濟(jì)合同�！卑串�(dāng)時(shí)立法學(xué)者解釋，該條實(shí)際上已包含了對(duì)情勢(shì)變更原則的規(guī)定。

（3）1986年4月14日實(shí)施的《關(guān)于審理農(nóng)村承包糾紛案件若干問題的意見》第四條規(guī)定：“出現(xiàn)下列情況之一的，應(yīng)當(dāng)允許變更或解除承包合同：（二）訂立承包合同依據(jù)的計(jì)劃變更或消滅；（三）因國(guó)家稅收、價(jià)格等政策的調(diào)整，致使收益情況發(fā)出較大變化的。”上述規(guī)定雖然沒有直接使用情勢(shì)變更原則的用語(yǔ)，但其所列事由已屬于情勢(shì)變更的事由。

（4）1992年3月6日最高人民法院首次在湖北省高級(jí)人民法院的復(fù)函（法函（1992）27）文件中以司法解釋的形式適用了情勢(shì)變更原則“在合同履行過(guò)程中，由于發(fā)生了當(dāng)事人無(wú)法預(yù)見或防止的情勢(shì)變更仍按原合同規(guī)定的價(jià)格，顯失公平。可依《經(jīng)濟(jì)合同法》第27條第1款第4項(xiàng)規(guī)定，酌情予以公平合理地解決�！�

（5）1993年5月6日最高人民法院在《全國(guó)依法審判工作座談會(huì)議紀(jì)要》（法發(fā)〈1993〉8號(hào)）中則明確了情勢(shì)變更原則的法律概念，“由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了非當(dāng)事人能夠預(yù)見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，按情勢(shì)變更原則變更或解除合同�！绷硗庠摗蹲�談紀(jì)要》亦對(duì)情事變更原則的適用作出了限制性規(guī)定，即對(duì)房屋買賣價(jià)格問題提出了：“一方因市場(chǎng)價(jià)格變動(dòng)而不履行或要求解除房屋買賣合同的，不予支持�！�

（6）1993年9月2日經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)修改后的《經(jīng)濟(jì)合同法》中取消了情勢(shì)變更的規(guī)定。

（7）1995年12月27日最高人民法院實(shí)施的《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問題的解答》中第31條規(guī)定，預(yù)售商品房的價(jià)格，除國(guó)家規(guī)定“微利房”、“解困房”等必須執(zhí)行國(guó)家定價(jià)的以外，合同雙方根據(jù)房地產(chǎn)市場(chǎng)行情約定的價(jià)格，也應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。一方以政府調(diào)整與房地產(chǎn)有關(guān)的稅費(fèi)為由要求變更合同約定價(jià)格，可予以支持。一方以建筑材料或商品房的市場(chǎng)價(jià)格變化為由，要求變更合同約定價(jià)格或解除合同的，一般不予支持。

（8）201*年10月30日，廣東省建設(shè)廳以粵建價(jià)函（201*）402號(hào)文出臺(tái)《關(guān)于建設(shè)工程工料機(jī)價(jià)格漲落調(diào)整與確定工程造價(jià)的意見》共七條，提出近年來(lái)，物價(jià)波動(dòng)異常，建設(shè)工程人工、材料、設(shè)備、施工機(jī)械臺(tái)班價(jià)值如（人工、鋼筋、水泥、砂石、瀝青、鋼材等）出現(xiàn)持續(xù)大幅度的漲落，引發(fā)工程造價(jià)發(fā)生變動(dòng)較大、超出發(fā)包人、承包人能夠正常預(yù)見范圍和承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，因此，承發(fā)包當(dāng)事人應(yīng)秉承實(shí)事求是的原則調(diào)整工程價(jià)款，并簽訂補(bǔ)充協(xié)議，作為調(diào)整工程價(jià)款和支付工程進(jìn)度款的依據(jù)。以上建設(shè)行政主管部門的文件即包括了建筑房地產(chǎn)領(lǐng)域情勢(shì)變更原則的行政適用。

四、從建筑房地產(chǎn)合同糾紛的司法實(shí)踐中來(lái)窺探情勢(shì)變更原則適用的必要性

在我國(guó)的國(guó)民經(jīng)濟(jì)中，建筑房地產(chǎn)行業(yè)是經(jīng)濟(jì)的風(fēng)向標(biāo)，根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局公布的數(shù)據(jù)，該行業(yè)占了國(guó)民經(jīng)濟(jì)gdp的比重超過(guò)5%，其在國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮著支柱產(chǎn)業(yè)的重要作用。但同時(shí)由于房地產(chǎn)建設(shè)周期長(zhǎng)，資金投入巨大，受國(guó)家金融、政策、物價(jià)漲跌、貨幣貶值、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)等制約因素多，這些因素導(dǎo)致發(fā)生在建筑房地產(chǎn)領(lǐng)域中的合同糾紛特別多，其中大部分是因市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)而引起的，但也有部分是由于非因當(dāng)事人預(yù)見的情勢(shì)變更而造成的，如果沒有情勢(shì)變更原則的法律規(guī)定，這將導(dǎo)致無(wú)法可依或者司法不公的情形的出現(xiàn)。

在筆者經(jīng)辦的法律顧問單位廣州某水處理公司投資約3000萬(wàn)在黃埔開發(fā)區(qū)興建廠房的建筑工程承包合同糾紛中，廣州某水處理公司（下稱甲方）與茂名某建筑工程總公司（下稱乙方）于201*年4月簽訂了《建筑工程承包合同》，約定了合同開工日期是201*年6月1日，合同完工日期是201*年2月1日，但由于乙方工程施工期間鋼材、水泥等建筑材料大幅度漲

價(jià)，其中鋼材從3700元/噸漲價(jià)到7200元/噸，漲幅已接近一倍，乙方無(wú)法按原價(jià)按時(shí)完成工程，而向甲方提出約500萬(wàn)材料補(bǔ)差的工程索賠。作為甲方的法律顧問，筆者以《建筑工程承包合同》中所約定的合同工程造價(jià)是固定單價(jià)結(jié)算，不存在可調(diào)價(jià)的適用空間進(jìn)行抗辯并建議不承擔(dān)乙方的材料上漲損失。但乙方多次前往黃埔建設(shè)局及開發(fā)區(qū)管委會(huì)等行政部門上訪投訴，且拒不交出施工場(chǎng)地，這不僅導(dǎo)致甲方無(wú)法接收工程場(chǎng)地，亦延誤了工期。乙方依據(jù)廣東省建設(shè)廳發(fā)出的粵建價(jià)函（201*）402號(hào)行政文件，作為向甲方提出變更合同價(jià)格條款補(bǔ)充材料價(jià)差工程索賠的重要依據(jù)，該文件具體為201*年10月30日廣東建設(shè)廳公布的《關(guān)于建設(shè)工程工料機(jī)價(jià)格漲落調(diào)整與確定工程造價(jià)的意見》第五條之規(guī)定：“在施工合同履行期間，當(dāng)工程造價(jià)管理機(jī)構(gòu)發(fā)布的人工、材料（設(shè)備）、施工機(jī)械臺(tái)班價(jià)格漲落超過(guò)合同工程基準(zhǔn)期（招標(biāo)工程為遞交投標(biāo)文件截止日期前28天；非招標(biāo)工程為訂立合同前28天）價(jià)格10%時(shí)，發(fā)包人、承包人應(yīng)秉著實(shí)事求是的原則調(diào)整工程價(jià)款，并簽訂補(bǔ)充協(xié)議，作為追加（減）合同價(jià)款和支付工程進(jìn)度款的依據(jù)。具體的調(diào)整方法，應(yīng)按照《廣東省建設(shè)工程施工合同范本（201*）》第61.1款的要求辦理�！弊鳛榧追降念檰柭蓭�，筆者明知道這是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部管理文件，無(wú)法確認(rèn)以上行政文件的法律效力，法院亦不能將其作為審理案件的法律依據(jù)加以適用，但由于乙方固執(zhí)己見，目前雙方仍處于長(zhǎng)期僵持的對(duì)立狀態(tài)。 通過(guò)該案例，作為一個(gè)建筑房地產(chǎn)法律工作者來(lái)看，筆者認(rèn)為如果國(guó)家在《合同法》中增加了情勢(shì)變更的原則，那么，甲乙雙方協(xié)商的成功率就很高，反之，雙方律師就容易各為其主從而激化矛盾。就案件事實(shí)而論，乙方確有發(fā)生材料價(jià)差問題，但該損失應(yīng)由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)？如何承擔(dān)？如何通過(guò)法律救濟(jì)？法律上均沒有明文規(guī)定，而司法審判人員又不能自己造法來(lái)判決支持乙方，因我國(guó)是大陸法系國(guó)家，秉承著“法典主義”的精神原則，法官只能使用法律而不能創(chuàng)造法律。

筆者雖然作為甲方的法律顧問，但對(duì)乙方身陷囹圄，出現(xiàn)情勢(shì)變更事由而無(wú)法通過(guò)法律途徑予以補(bǔ)救的境況深表同情，這亦促使了筆者呼吁通過(guò)立法的形式來(lái)規(guī)定情勢(shì)變更原則從而使廣大施工單位的合法權(quán)益能得到及時(shí)地保護(hù)。但我國(guó)《合同法》只是一刀切地取消情勢(shì)變更原則，可當(dāng)出現(xiàn)明顯違背公平合理、誠(chéng)實(shí)信用的民法原則的情形時(shí)，則根本無(wú)法救濟(jì)造成合同履行不公平的受害方，這種現(xiàn)象于法于理均有失公平，亦造成無(wú)法可依的混亂局面，增加了社會(huì)不穩(wěn)定的因素。相類似的案例在建筑房地產(chǎn)領(lǐng)域還很多，為了使這些案件得到公正公平地審理，迫切須要立法機(jī)關(guān)規(guī)定情勢(shì)變更原則，并在建筑房地產(chǎn)合同糾紛中對(duì)情勢(shì)變更原則的適用作出具體法律程序規(guī)定。

五、建筑房地產(chǎn)合同糾紛中適用情勢(shì)變更原則的立法建議

1、1999年3月14日全國(guó)人大通過(guò)的《合同法》中未規(guī)定情勢(shì)變更原則，筆者總結(jié)了具體的原因，主要為以下三方面：（1）適用情勢(shì)變更原則，導(dǎo)致合同的不穩(wěn)定；（2）情勢(shì)變更與市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)很難區(qū)分；（3）法官自由裁量權(quán)太大，將導(dǎo)致情勢(shì)變更原則被濫用，造成司法不公。對(duì)于以上三個(gè)原因筆者認(rèn)為，法律不規(guī)定情勢(shì)變更原則并不能避免該原則被濫用，也不可能制止法官濫用自由裁量權(quán)，恰恰是立法層面上對(duì)其進(jìn)行細(xì)化規(guī)定后才會(huì)有效地規(guī)范法律行為，真正地減少不公平的合同，合同的當(dāng)事人在出現(xiàn)情勢(shì)變更事由時(shí)亦可通過(guò)法律救濟(jì)方式變更或解除合同，這既有利于合同當(dāng)事人，又有利于社會(huì)穩(wěn)定。另適用合同情勢(shì)變更原則來(lái)解除合同，就好比中國(guó)《婚姻法》中規(guī)定了結(jié)婚自由，也必須規(guī)定離婚自由一樣，不能一旦認(rèn)領(lǐng)了婚姻證書，即以此來(lái)限制當(dāng)事人離婚權(quán)利的行使，這是不符合社會(huì)文明進(jìn)步發(fā)展需要的，一刀切的法律定將導(dǎo)致社會(huì)不公，法律應(yīng)是一種引導(dǎo)文明的爭(zhēng)議解決規(guī)范。

2、為了正確地適用情勢(shì)變更原則，筆者建議，因情勢(shì)變更引起的建筑房地產(chǎn)合同糾紛時(shí)，法院和仲裁機(jī)構(gòu)一般不單方面來(lái)確認(rèn)構(gòu)成情勢(shì)變更的“度”，而是委托第三方像工程造價(jià)、工程鑒定、工程評(píng)估等中介機(jī)構(gòu)出具鑒定結(jié)論或報(bào)告后，再由裁決機(jī)構(gòu)根據(jù)工程所在地政府

建設(shè)部門授權(quán)的工程造價(jià)管理站年度工程定額編制價(jià)格與鑒定價(jià)格相比較，凡是工程材料價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)超過(guò)50%以上的，一般應(yīng)當(dāng)予以支持。這樣亦可在一定程度上減少情勢(shì)變更原則被法官濫用的可能性，同時(shí)保障了裁判的公平。

3、適用情勢(shì)變更原則處理建筑房地產(chǎn)合同糾紛，在程序上應(yīng)當(dāng)注意三個(gè)問題：第一，舉證責(zé)任。主張以情勢(shì)變更原則變更或解除合同的一方，應(yīng)當(dāng)就情勢(shì)變更的發(fā)生原因進(jìn)行舉證，這亦是我國(guó)《民事訴訟法》中所規(guī)定的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的必然要求，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)不主動(dòng)適用情勢(shì)變更原則。第二，通知義務(wù)履行的證明。主張情勢(shì)變更原則的一方，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其在情勢(shì)變更原因發(fā)生之后的合理時(shí)間內(nèi)通知對(duì)方的事實(shí)。第三，對(duì)采取必要的措施避免損失進(jìn)一步擴(kuò)大的事實(shí)進(jìn)行舉證，否則，不能就情勢(shì)變更原因發(fā)生之后的擴(kuò)大損失部分要求免除責(zé)任。

4、筆者在根據(jù)我國(guó)目前的實(shí)際情況及借鑒外國(guó)情勢(shì)變更的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合目前國(guó)內(nèi)國(guó)際的復(fù)雜建筑房地產(chǎn)行業(yè)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的基礎(chǔ)上，建議從以下幾方面確立和完善我國(guó)情勢(shì)變更的法律制度。

（1）首先，在全國(guó)建設(shè)部的《建設(shè)工程施工合同范本》中加入情勢(shì)變更條款，明確規(guī)定因建設(shè)工程人工、材料（設(shè)備）、施工機(jī)械臺(tái)班價(jià)格漲落而引起合同價(jià)款調(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)和調(diào)整方法。

（2）其次，在將來(lái)出臺(tái)的民法典上明確規(guī)定，確立情勢(shì)變更有關(guān)法律條款及具體法律程序；

（3）再之，適時(shí)修改《合同法》，加入合同履行過(guò)程中適用情勢(shì)變更原則的要件、內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)的法律條款，使情勢(shì)變更原則有法可依；

（4）最后，進(jìn)一步明確規(guī)定我國(guó)情勢(shì)變更原則適用的司法解釋。在司法實(shí)踐中，最高人民法院可以先行就審理建筑房地產(chǎn)糾紛合同案件過(guò)程中適用情勢(shì)變更原則的情形作出批復(fù)或制定相關(guān)司法解釋，凡是確立工程材料價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)超過(guò)50%以上的，一般應(yīng)當(dāng)支持乙方向甲方索賠材料價(jià)差。

（5）另涉及情勢(shì)變更的案件審理下級(jí)法院可以采取向其上一級(jí)人民法院進(jìn)行備案，建立完善的備案制度，以此加強(qiáng)上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院審理情勢(shì)變更案件的監(jiān)督與指導(dǎo)。

六、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，情勢(shì)變更原則作為一項(xiàng)重要法律制度，其是契約嚴(yán)守原則的必要補(bǔ)充，亦在調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)方面發(fā)揮著重要的作用，因此各國(guó)立法一般均予以規(guī)定。而我國(guó)目前對(duì)情勢(shì)變更的立法幾乎還是一片空白，這已不能適應(yīng)復(fù)雜多變的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)和司法實(shí)踐活動(dòng)中的“有法可依”的實(shí)際需要，亦難以與國(guó)際條約的有關(guān)內(nèi)容相銜接，這應(yīng)當(dāng)引起中國(guó)立法和司法部門高度重視。建筑房地產(chǎn)合同糾紛涉及政府、企業(yè)和個(gè)人的廣泛利益，適時(shí)出臺(tái)有關(guān)情勢(shì)變更的相關(guān)立法和司法解釋是眾望所歸，大勢(shì)所趨，如情勢(shì)變更原則繼續(xù)游離于法律的框架之外，則不僅將在一定程度上造成我國(guó)建筑房地產(chǎn)市場(chǎng)混亂，而且也將直接影響到社會(huì)的和諧與穩(wěn)定發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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第五篇：清遠(yuǎn)房地產(chǎn)抵押借款合同糾紛

房地產(chǎn)抵押借款合同糾紛 清遠(yuǎn)雄志企業(yè)成雄志 簡(jiǎn)要：

顧某某、胡某某與上海某典當(dāng)有限公司典當(dāng)糾紛一案上海市第二中級(jí)人民法院上訴人(原審被告)顧某某。

上訴人(原審被告)胡某某。

被上訴人(原審原告)上海某典當(dāng)有限公司。

法定代表人劉某某，董事長(zhǎng)。

原審法院經(jīng)審理查明，201*年11月7日，某典當(dāng)公司與顧某某、胡某某(以下簡(jiǎn)稱顧某某等)簽訂房地產(chǎn)借款抵押合同，合同約定，顧某某等向某典當(dāng)公司借款人民幣(以下幣種均為人民幣)900,000元，月利率為2.7%，綜合費(fèi)率為0.4%，期限為六個(gè)月，具體期限以雙方的當(dāng)票上確定的典當(dāng)期限為準(zhǔn)，顧某某等以其所有的座落于上海市威海路333弄某號(hào)502室房屋為上述借款(當(dāng)金)金額進(jìn)行抵押；同時(shí)約定，顧某某等逾期還款的，除每日按未還款總額計(jì)取綜合管理費(fèi)及利息外，另每日加計(jì)0.5‰的罰息。同日，某典當(dāng)公司向顧某某等出具了當(dāng)票，當(dāng)票上記載“典當(dāng)金額為玖拾萬(wàn)圓整，綜合費(fèi)用貳萬(wàn)柒仟玖佰圓整(息：3,600元)，實(shí)付金額捌拾柒萬(wàn)貳仟壹佰圓整，典當(dāng)期限由201*年11月7日起至201*年12月7日止”。合同還約定，抵押房地產(chǎn)的擔(dān)保范圍包括但不限于當(dāng)票項(xiàng)下借款本金、利息、綜合費(fèi)、違約金、損害賠償金、罰息典當(dāng)手續(xù)費(fèi)和債權(quán)實(shí)現(xiàn)費(fèi)(包括訴訟費(fèi)用、公告費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)、律師費(fèi)、拍賣費(fèi)等)。上海市普陀區(qū)公證處對(duì)上述借款抵押合同進(jìn)行了公證。上述借款期限屆滿后，經(jīng)某典當(dāng)公司催討，顧某某等僅支付了22,500元。故某典當(dāng)公司訴至原審法院，請(qǐng)求判令1、顧某某等償還某典當(dāng)公司典當(dāng)本金900,000元；2、顧某某等支付某典當(dāng)公司上述欠款本金自201*年1月1日至清償日止的綜合費(fèi)(按月2.7%計(jì))、利息(按月0.4%計(jì))及罰息(按日0.5‰計(jì))；3、顧某某等支付某典當(dāng)公司墊付的律師費(fèi)80,000元；本案訴訟費(fèi)由顧某某等承擔(dān)。原審法院另查明，某典當(dāng)公司為訴訟聘請(qǐng)律師，支付了律師費(fèi)80,000元。

原審法院認(rèn)為，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。房地產(chǎn)借款抵押合同以及當(dāng)票，系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)其效力法院予以確認(rèn)。雙方簽訂房地產(chǎn)借款抵押合同后，某典當(dāng)公司向顧某某等出具了當(dāng)票并支付了相應(yīng)款項(xiàng)。合同期滿后，顧某某等未能依照合同約定償還某典當(dāng)公司借款及利息，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，現(xiàn)某典當(dāng)公司按照合同約定對(duì)顧某某等主張債權(quán)以及承擔(dān)違約責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，法院予以支持。某典當(dāng)公司認(rèn)為顧某某等向其支付的22,500元，系201*年12月7日至201*年12月31日的綜合費(fèi)及利息等費(fèi)用，符合雙方的約定，法院予以支持。另某典當(dāng)公司要求顧某某等按約支付罰息、律師費(fèi)以及從201*年起支付綜合費(fèi)、利息的請(qǐng)求，亦予以支持。顧某某等經(jīng)合法傳喚，未到庭應(yīng)訴，依法應(yīng)予缺席判決。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十條、《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條之規(guī)定，判決如下：一、顧某某、胡某某應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)歸還上海某典當(dāng)有限公司900,000元；二、顧某某、胡某某應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)支付上海某典當(dāng)有限公司綜合費(fèi)，以900,000元為本金，從201*年1月1日起至判決生效之日止，按月2.7%計(jì)；三、顧某某、胡某某應(yīng)于判決生效之日起

十日內(nèi)支付上海某典當(dāng)有限公司利息，以900,000元為本金，從201*年1月1日起至判決生效之日止，按月0.4%計(jì)；四、顧某某、胡某某應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)支付上海某典當(dāng)有限公司罰息，以900,000元為本金，從201*年12月8日起至判決生效之日止，按日0.5‰計(jì)；五、顧某某、胡某某應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)支付上海某典當(dāng)有限公司墊付的律師費(fèi)80,000元。一審案件受理費(fèi)15,916.40元，減半收取7,958.20元，由顧某某、胡某某共同負(fù)擔(dān)。

顧某某等不服原審法院判決，上訴稱，上訴人與被上訴人簽訂的房地產(chǎn)借款抵押合同約定月利率為2.7%、綜合費(fèi)率為0.4%，原審判決將月利率改為0.4%、綜合費(fèi)率改為2.7%，屬于認(rèn)定錯(cuò)誤。原審法院認(rèn)定借款金額為90萬(wàn)元，但被上訴人實(shí)際轉(zhuǎn)賬為846,000元，所以上訴人未足額收到約定的借款金額。上訴人系通過(guò)中介人與被上訴人簽訂房地產(chǎn)借款抵押合同，為此上訴人支付中介人109,000元，上訴人認(rèn)為被上訴人與中介人串通，損害上訴人利益。被上訴人要求上訴人承擔(dān)律師費(fèi)80,000元，無(wú)依據(jù)。綜上，請(qǐng)求撤銷原審判決。被上訴人某典當(dāng)公司辯稱，房地產(chǎn)借款抵押合同約定月利率為2.7%、綜合費(fèi)率為0.4%，屬于被上訴人工作人員失誤所致，且與相關(guān)規(guī)定不符，當(dāng)票將月利率和綜合費(fèi)率更正為0.4%、

2.7%，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)票記載的事項(xiàng)為準(zhǔn)。被上訴人劃賬給上訴人為846,000元，另以現(xiàn)金方式支付部分借款，上訴人顧某某簽字的當(dāng)金收據(jù)可佐證，所以被上訴人全額支付了上訴人借款。上訴人所謂的中介人與被上訴人無(wú)關(guān)，無(wú)惡意串通之事實(shí)。被上訴人支付的律師費(fèi)用都是按照有關(guān)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的。原審判決正確，請(qǐng)求維持原判。

本院經(jīng)審理查明，原審法院認(rèn)定事實(shí)無(wú)誤，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。上訴人與被上訴人簽訂的房地產(chǎn)借款抵押合同約定月利率為2.7%、綜合費(fèi)率為0.4%，但被上訴人同日出具的當(dāng)票即將月利率和綜合費(fèi)率更正為0.4%、2.7%，并按照上述標(biāo)準(zhǔn)預(yù)扣綜合費(fèi)和利息，上訴人未提出異議，且該費(fèi)率符合相關(guān)規(guī)定限定的標(biāo)準(zhǔn)，因此應(yīng)當(dāng)以當(dāng)票記載的費(fèi)率為準(zhǔn)。上訴人顧某某簽字的當(dāng)金收據(jù)表明被上訴人以轉(zhuǎn)賬及現(xiàn)金的方式支付上訴人借款900,000元，現(xiàn)上訴人否認(rèn)其全額收到借款，但無(wú)相應(yīng)依據(jù)推翻當(dāng)金收據(jù)，故本院不采納上訴人的上述主張。上訴人認(rèn)為被上訴人與中介人串通，但無(wú)事實(shí)依據(jù)，本院亦不予采納。合同約定，抵押房地產(chǎn)的擔(dān)保范圍包括了借款本金、利息、綜合費(fèi)、違約金、損害賠償金、罰息典當(dāng)手續(xù)費(fèi)和債權(quán)實(shí)現(xiàn)費(fèi)(包括訴訟費(fèi)用、公告費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)、律師費(fèi)、拍賣費(fèi)等)，被上訴人要求上訴人承擔(dān)其支付的律師費(fèi)符合合同約定，上訴人對(duì)被上訴人支付律師費(fèi)存在異議，但無(wú)證據(jù)證實(shí)其異議成立，本院亦不采納上訴人的主張。另，被上訴人在支付上訴人借款時(shí)預(yù)扣利息的行為與相關(guān)規(guī)定不符，故預(yù)扣利息應(yīng)當(dāng)從借款本金中扣除。綜上，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(三)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持上海市靜安區(qū)人民法院(201*)靜民一(民)初字第1663號(hào)民事判決第五項(xiàng)；

二、撤銷上海市靜安區(qū)人民法院(201*)靜民一(民)初字第1663號(hào)民事判決第一、二、三、四項(xiàng)；

三、顧某某、胡某某應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)歸還上海某典當(dāng)有限公司人民幣896,400元；

四、顧某某、胡某某應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付上海某典當(dāng)有限公司綜合費(fèi)，以人民幣896,400元為本金，從201*年1月1日起至判決生效之日止，按月2.7%計(jì)；

五、顧某某、胡某某應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付上海某典當(dāng)有限公司利息，以人民幣896,400元為本金，從201*年1月1日起至判決生效之日止，按月0.4%計(jì)；

六、顧某某、胡某某應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付上海某典當(dāng)有限公司罰息，以人民幣896,400元為本金，從201*年12月8日起至判決生效之日止，按日0.5‰計(jì)。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第

二百二十九條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息。

一審案件受理費(fèi)人民幣7,958.20元，由上海某典當(dāng)有限公司負(fù)擔(dān)人民幣30元，顧某某、胡某某共同負(fù)擔(dān)人民幣7,928.20元，二審案件受理費(fèi)人民幣15,916.40元，由上海某典當(dāng)有限公司負(fù)擔(dān)人民幣60元，顧某某、胡某某共同負(fù)擔(dān)人民幣15,856.40元。

附：相關(guān)的法律條文

《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條：第二審人民法院對(duì)上訴案件，經(jīng)過(guò)審理，按照下列情形，分別處理：

(一)原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；

(二)原判決適用法律錯(cuò)誤的，依法改判；

(三)原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判；

(四)原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。

當(dāng)事人對(duì)重審案件的判決、裁定，可以上訴。

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