第一篇：對賭協(xié)議的法律效力

風(fēng)險投資協(xié)議之“對賭條款”的效力分析——以某案為例

201*-05-02 16:22 星期三

風(fēng)險投資協(xié)議之“對賭條款”的效力分析——以某案為例

四川君合律師事務(wù)所 盧宇 律師

案情介紹 ：

201*年11月1日，上訴人a投資公司與b公司和c公司（全部由b公司出資，外商獨資）簽訂增資擴(kuò)股協(xié)議。根據(jù)該協(xié)議約定如下內(nèi)容：

1、a投資公司以現(xiàn)金4000萬元人民幣對c公司進(jìn)行增資；

2、增資后，c公司注冊資本金增加到400萬美元，a投資公司所投資4000萬元中相當(dāng)于xx萬美元部分作為注冊資金進(jìn)入c公司，其余投資計入c公司資本公積金；

3、完成增資后，a投資公司持有c公司4％股權(quán)，b公司持有c公司96％。

4、三方在協(xié)議中約定，增資后c公司 201*年凈利潤不低于2500萬元人民幣，如實際凈利潤低于2500萬元的，a投資公司有權(quán)要求c公司予以補(bǔ)償，如果c公司不能補(bǔ)償?shù)�，則由b公司進(jìn)行補(bǔ)償。補(bǔ)償金額=(1-201*年實際凈利潤／2500萬元)×a投資公司的投資金額。

該增資協(xié)議簽訂后， a投資公司與b公司將前述增資協(xié)議約定的內(nèi)容納入《中外合資經(jīng)營眾c有限公司合同》，該合同以及增資協(xié)議均取得商務(wù)部門批準(zhǔn)并完成c公司工商變更登記。201*年度，c公司生產(chǎn)經(jīng)營凈利潤未達(dá)到約定的2500萬元，僅約為4萬元。據(jù)此，a投資公司向法院起訴，要求c公司依照約定向其支付補(bǔ)償款。

本案焦點

根據(jù)本案事實，本案爭議的焦點為：協(xié)議與合同有關(guān)c公司凈利潤未達(dá)到約定金額時，a公司有權(quán)要求獲得補(bǔ)償?shù)募s定是否有效的問題，即各方約定的“對賭條款”是否有效。各方觀點：

觀點一：對賭協(xié)議約定違反《公司法》第20條和《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第8條規(guī)定，從而違反合同法第52條第一款第（五）項關(guān)于違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效的規(guī)定，故對賭協(xié)議無效。

觀點二：a投資公司與b公司對c公司聯(lián)合投資的行為，屬于企業(yè)法人之間的聯(lián)營，對賭協(xié)議約定實質(zhì)上使a公司固定收取回報（即“保底條款”），明為聯(lián)營實為借貸。故依據(jù)《最高人民法院<關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項關(guān)于“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效”之規(guī)定，對賭協(xié)議無效。

律師觀點：

一、該對賭協(xié)議是否違反公司法第二十條第一款規(guī)定

公司法第第二十條第一款規(guī)定，公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。從本案事實看，似乎很難認(rèn)定為a公司濫用了股東權(quán)利，并導(dǎo)致公司和債權(quán)人利益受損。但是，公司法第第一百六十七條關(guān)于利潤分配的規(guī)定很明確，公司只有在有取得利潤并提取法定公積金后，方可進(jìn)行利潤分配。如果公司并未實現(xiàn)利潤，股東仍舊從公司分配利潤的，則不僅違反了公司法關(guān)于資本確定、資本維持和資本不變的原則，同時還導(dǎo)致公司的資產(chǎn)降低，進(jìn)而影響公司和債權(quán)人的利益。本案中，各方在合同和協(xié)議中約定，如果c公司不能實現(xiàn)2500的凈利潤的，則a投資公司有權(quán)要求c公司

給予補(bǔ)償，該約定實際上違反了公司法關(guān)于利潤分配原則的規(guī)定，應(yīng)屬無效。

二、該對賭協(xié)議是否違反中外合資經(jīng)營企業(yè)法第8條規(guī)定

中外合資經(jīng)營企業(yè)法第八條規(guī)定，合營企業(yè)獲得的凈利潤根據(jù)合營各方注冊資本的比例進(jìn)行分配。該條規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定。但是，需要討論的是，合同法第五十二條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定是指效力性強(qiáng)規(guī)定。因此，依據(jù)中外合資經(jīng)營企業(yè)法第八條規(guī)定認(rèn)定該“對賭協(xié)議”無效的前提是該規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)最高人民法院的司法解釋以及相關(guān)司法文件的說明，筆者認(rèn)為，該規(guī)定屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，不屬于效力性規(guī)定。因此，以該條作為認(rèn)定“對賭協(xié)議”無效的理由值得商榷。

三、a公司是否有權(quán)要求b公司支付補(bǔ)償款

如前所述，a公司要求c公司支付補(bǔ)償款的協(xié)議依據(jù)無效，其不得向a公司主張支付補(bǔ)償款。同時，根據(jù)協(xié)議約定，a公司的補(bǔ)償款請求權(quán)首先約束的是c公司，b公司支付補(bǔ)償款的前提是“c公司不能補(bǔ)償?shù)摹�。從字面理解和各方真實意思表示看，�?c公司應(yīng)當(dāng)支付但是不能支付的情形下，b公司才作為代償人代為履行該義務(wù)，該義務(wù)如同擔(dān)保，而根據(jù)擔(dān)保法規(guī)定，擔(dān)保有效以主債務(wù)有效為前提。本案中，既然有關(guān)c公司支付補(bǔ)償款的約定無效，則主債權(quán)不存在，相應(yīng)b公司的擔(dān)保責(zé)任亦不存在。故，b公司無義務(wù)支付補(bǔ)償款。

四、該對賭協(xié)議是否為保底條款以及是否構(gòu)成借貸

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱“問答”）規(guī)定，聯(lián)營中的保底條款，是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資，并參與共同經(jīng)營，分享聯(lián)營的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé)任，在聯(lián)營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。本案中，協(xié)議約定c公司201*年度凈利潤須達(dá)到2500萬元，達(dá)不到的（實質(zhì)上包括虧損），則c公司須補(bǔ)償，該條約定相當(dāng)于使a公司在c公司虧損時有權(quán)要求抽回投資或要求分配利潤。但是，根據(jù)《最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭關(guān)于聯(lián)營一方投資不參加經(jīng)營既約定收回本息又收取固定利潤的合同如何定性問題的復(fù)函》規(guī)定，聯(lián)營當(dāng)事人簽訂聯(lián)營合同，約定出資一方不參加經(jīng)營，除到期收回本息外，還收取固定利潤，又約定遇到不可抗拒的特殊情況，雙方承擔(dān)損失，這類合同應(yīng)為聯(lián)營合同。因此，就本案而言，雖約定了利潤補(bǔ)償條款，但是如果協(xié)議中約定有a公司和b公司按照出資或者股權(quán)比例承擔(dān)公司虧損的，則不應(yīng)當(dāng)依據(jù)問答規(guī)定認(rèn)定為保底條款。

另外，該本案對賭條款之約定使的a公司 實際上不論盈虧均收取固定利潤。但是，根據(jù)問答的規(guī)定，界定為借貸關(guān)系應(yīng)當(dāng)具備如下條件：1、出借方不參與經(jīng)營；2、出借方不承擔(dān)任何虧損；3、按期收回本金；4、按期收取利息，且利息標(biāo)準(zhǔn)以本金為基礎(chǔ)確定。從本案而言，難以認(rèn)定a公司未參與管理，畢竟其作為股東行使其股東權(quán)即構(gòu)成參與管理；同時，如果協(xié)議中約定由a公司和b公司按照出資或者股權(quán)比例承擔(dān)公司虧損的，則不應(yīng)認(rèn)定為借貸關(guān)系。另外，值得一提的是，對c公司增資擴(kuò)股是c公司的股東即b公司決定的，因此，該投資款進(jìn)入c公司的依據(jù)是a公司和b公司間的約定，而非c公司與a公司的約定，如果認(rèn)定為借貸，則實際上將投資款進(jìn)入的原因搞混淆了。

五、結(jié)論

本案中關(guān)于c公司201*年度利潤未達(dá)到2500萬人民幣時，a公司有權(quán)要求c公司給予補(bǔ)償?shù)摹皩�賭協(xié)議”無效。其無效的原因，系違反了公司關(guān)于利潤分配和股東不得濫用股東權(quán)利的強(qiáng)制性規(guī)定，從而違反合同法第52條第五項關(guān)于違反法律行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定無效的規(guī)定。

觀點延伸：

一、如對賭協(xié)議為股東間協(xié)議

二、《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》是否應(yīng)該被廢止

三、對賭條款的經(jīng)濟(jì)意義

四、對賭條款的公平交易原則

第二篇：仲裁協(xié)議的法律效力

仲裁協(xié)議的法律效力

摘要：仲裁協(xié)議作為仲裁所產(chǎn)生的基礎(chǔ)，作為仲裁裁決、仲裁程序的依據(jù)，直接決定仲裁雙

方當(dāng)事人的爭議能否提交仲裁機(jī)構(gòu)解決、仲裁機(jī)構(gòu)有無管轄權(quán)、仲裁裁決能否被執(zhí)行等等，而我國對仲裁協(xié)議的效力的規(guī)定比較苛刻，無形中限制了仲裁作用的發(fā)揮。本文通過對仲裁協(xié)議的生效要件，仲裁協(xié)議的效力表現(xiàn)，以及各種情形下仲裁協(xié)議的效力狀況作簡單的概述，從中得出我國《仲裁法》對仲裁協(xié)議效力的一些不足之處。關(guān)鍵詞：仲裁 仲裁協(xié)議的效力 仲裁條款的獨立性

一、仲裁協(xié)議概述

（一） 仲裁協(xié)議的定義

仲裁協(xié)議，又稱仲裁合同，仲裁契約，是指當(dāng)事人自愿把他們之間業(yè)已發(fā)生或?qū)�來可能發(fā)生的特定爭議交付仲裁解決的共同意思表示。仲裁的基礎(chǔ)就在于它的有效仲裁協(xié)議，我國《仲裁法》所確立的制度就是仲裁協(xié)議制度，所謂的仲裁協(xié)議制度就是指當(dāng)事人向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁必須以當(dāng)事人雙方達(dá)成的仲裁協(xié)議為依據(jù)，仲裁的自愿性原則也是通過仲裁協(xié)議而體現(xiàn)出來的。

（二） 仲裁協(xié)議的有效要件

一份有效的仲裁協(xié)議，必須具備合法的形式，各國仲裁立法中雖然對仲裁協(xié)議的形式要求不盡一致，但絕大多數(shù)國家都規(guī)定仲裁協(xié)議必須是書面的。我國《仲裁法》第16條也規(guī)定，仲裁協(xié)議必須是書面的，但是各國也認(rèn)為，這里的書面應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，包括普通書面形式和特殊的書面形式。前者是指合同中訂立的仲裁條款和專門訂立的仲裁協(xié)議，后者指往來的信函、電報、電傳、傳真、郵件等等，減少了由于仲裁協(xié)議書面的嚴(yán)格性導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效的發(fā)生。

一份有效的仲裁協(xié)議還必須具備實質(zhì)性的積極要件，我國《仲裁法》規(guī)定中協(xié)議應(yīng)當(dāng)具備下列內(nèi)容：請求仲裁的意思表示；仲裁事項；選定的仲裁委員會。

1、請求仲裁的意思表示：在仲裁協(xié)議中，當(dāng)事人應(yīng)明確表示愿意將爭議提交仲裁解決，由于仲裁協(xié)議是合同的一種，而合同本身就是當(dāng)事人的共同意思表示，所以請求仲裁的意思表示至少應(yīng)具備下列三個條件：必須是所有當(dāng)事人在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上的共同意思表示；必須是所有當(dāng)事人真實的意思表示；必須是有利害關(guān)系的各方當(dāng)事人之間的意思表示。

2、仲裁事項：指當(dāng)事人提交仲裁的爭議范圍，即當(dāng)事人將何中性質(zhì)的爭議提交仲裁。按國際通行的做法，當(dāng)事人只有把訂在中協(xié)議中的事項提交仲裁時，仲裁機(jī)構(gòu)才予受理。我國的規(guī)定是比較苛刻的，對于超越仲裁協(xié)議范圍的事項的仲裁協(xié)議認(rèn)定為無效。

3、選定的仲裁委員會：當(dāng)事人在簽定仲裁協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)訂明爭議事項由哪一個仲裁委員會進(jìn)行仲裁，否則就無法執(zhí)行仲裁協(xié)議。但是事實上我國已放松了對此的限制，在《最高人民法院關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復(fù)》中說明了可以補(bǔ)充協(xié)議，明確同時選擇兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)的，依當(dāng)事人的選擇權(quán)。

二、仲裁協(xié)議的效力

（一） 對當(dāng)事人的效力

仲裁協(xié)議一經(jīng)合法成立，首先對各方當(dāng)事人產(chǎn)生直接的法律效力，當(dāng)事人因此喪失了就特定爭議向法院起訴的權(quán)利，而相應(yīng)地承擔(dān)著將爭議提交依協(xié)議確立的范圍、地點的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁并服從仲裁裁決的義務(wù)，除非當(dāng)事人又另外達(dá)成協(xié)議而變更原仲裁協(xié)議。如果一方當(dāng)事人就仲裁協(xié)議范圍內(nèi)的事項向法院起訴，另一方當(dāng)事人則有權(quán)依據(jù)仲裁協(xié)議要求法院終止訴訟，法院應(yīng)駁回原告的起訴。

（二） 對仲裁機(jī)構(gòu)的效力

仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁權(quán)來源于當(dāng)事人的授權(quán)，當(dāng)事人簽訂了有效的仲裁協(xié)議，即將對特定爭議事項的仲裁權(quán)授予了特定的仲裁機(jī)構(gòu)。同時，仲裁機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)受到仲裁協(xié)議的限制，

只能依仲裁協(xié)議約定的方式對當(dāng)時人在仲裁協(xié)議中約定的事項進(jìn)行仲裁，而對仲裁協(xié)議約定范圍一的任何爭議都無權(quán)仲裁。此外，涉外仲裁還可以選擇仲裁裁決所依據(jù)的法律，及仲裁的方式，同樣對仲裁機(jī)構(gòu)有約束力。

（三） 對法院的效力

仲裁協(xié)議對法院的效力是其法律效力的重要體現(xiàn)，一份有效的仲裁協(xié)議對法院的效力即排除法院的管轄權(quán)，也就是說任何一方當(dāng)事人不得隨意撤消已成立的中協(xié)議，不得就有關(guān)仲裁協(xié)議中約定的事項向法院起訴，法院應(yīng)尊重當(dāng)事人的約定，不得受理有仲裁協(xié)議的爭議。

（四） 賦予仲裁裁決強(qiáng)制執(zhí)行的效力

仲裁機(jī)構(gòu)對爭議作出裁決后，當(dāng)事人雙方應(yīng)履行裁決，一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人可依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行，人民法院應(yīng)依法確認(rèn)其強(qiáng)制執(zhí)行力。當(dāng)然，人民法院對仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決予以執(zhí)行是以當(dāng)事人間存在有效的仲裁協(xié)議為前提，否則人民法院便可裁定不予執(zhí)行。對此我國《仲裁法》第63條和《民事訴訟法》第217條第2款及第260條第1款已作了明文規(guī)定。

三、對各種情形下仲裁協(xié)議效力的分析

（一） 不具備仲裁協(xié)議生效要件的情況

1、 口頭仲裁協(xié)議（無書面仲裁協(xié)議）

大多數(shù)國家規(guī)定仲裁協(xié)議必須是書面的形式，然而有少數(shù)國家默認(rèn)口頭或其他形式仲裁協(xié)議的存在。日本民事訴訟法未對仲裁協(xié)議的書面性作任何特別要求，日本法律界認(rèn)為，仲裁協(xié)議口頭形式也可以，默示締結(jié)也可以。在英國，普通法上的仲裁不要求書面形式的仲裁協(xié)議。事實上口頭或默示的仲裁協(xié)議也是對仲裁協(xié)議效力的補(bǔ)充，在特定的情況下應(yīng)該要承認(rèn)口頭或默示仲裁協(xié)議的效力，以便更好地按當(dāng)事人之間的意思表示解決糾紛。 在以下的情形下，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)口頭或默示仲裁協(xié)議的效力：第一，當(dāng)事人雙方雖無書面仲裁協(xié)議，但在仲裁過程中均承認(rèn)有口頭仲裁協(xié)議的存在，當(dāng)然這一點可以由雙方當(dāng)事人再次以書面形式確定，但是在已申請仲裁的情況下，可以節(jié)約資源，加快案件的審理。第二，當(dāng)事人之間的行為及相關(guān)材料可以證明他們之間存在仲裁協(xié)議，比如一方當(dāng)事人提出雙方之間有口頭仲裁協(xié)議的存在并申請仲裁的，而另一方當(dāng)事人進(jìn)行實體答辯或其他仲裁行為而未予反對的，應(yīng)視為仲裁協(xié)議的存在，且以“禁反言”原則應(yīng)予以確認(rèn)。第三，由于法律的規(guī)定或法律行為如合同的訂立，變更等，使得當(dāng)事人必須受原合同的仲裁條款的約束�？梢姡�承認(rèn)口頭或是默示仲裁協(xié)議在實踐中仍然是有意義的，我國《仲裁法》在修訂時應(yīng)考慮放松對書面形式的嚴(yán)格要求，也是符合現(xiàn)代仲裁的發(fā)展趨勢的。

2、 違背當(dāng)事人的意思表示的仲裁協(xié)議

有效的仲裁協(xié)議是基于雙方真實的意思表示而簽定的，真實的意思表示是指行為人的行為應(yīng)反應(yīng)其內(nèi)心的真實效果意思，仲裁協(xié)議的訂立，是建立在雙方自愿、協(xié)商、平等的基礎(chǔ)上，不允許任何一方把自己的意志強(qiáng)加于另一方。我國《仲裁法》第17條第三款規(guī)定：一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。但在我國《合同法》第54條規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。也就是說，違背當(dāng)事人真實意愿的仲裁協(xié)議屬于可變更可撤消的合同，而不應(yīng)以無效合同一概論之。應(yīng)在充分尊重當(dāng)事人意思自治的前提下決定合同的效力問題。 同時，對于欺詐、乘人之危而訂立的仲裁協(xié)議在實踐中也往往被法院認(rèn)定為無效仲裁協(xié)議，實際上是擴(kuò)大了無效仲裁協(xié)議的范圍，有違仲裁的意思自治原則，不利于尊重當(dāng)事人的利益、意志，以及鼓勵交易。若當(dāng)事人不提出撤消的要求，法院也不應(yīng)越俎代庖。在實踐中，如因仲裁相關(guān)事項發(fā)生爭議，欺詐一方申請仲裁，而受欺詐一方自愿加入仲裁，也應(yīng)當(dāng)允許，認(rèn)定仲裁協(xié)議有效，并予以執(zhí)行。

3、 超越仲裁協(xié)議范圍事項的仲裁協(xié)議效力

對于超越仲裁協(xié)議范圍的事項，，如果一方當(dāng)事人把不屬于仲裁協(xié)議中指定的事項提交仲裁，另一方當(dāng)事人有權(quán)對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議；即使在仲裁庭審理終結(jié)并作出裁決以后另一方當(dāng)事人仍然有可能有權(quán)拒絕履行該裁決所規(guī)定的義務(wù)，并可向管轄法院申請撤消仲裁裁決，法院亦可拒絕執(zhí)行該裁決。 我國《仲裁法》第三條對婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛以及依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議的事項不得仲裁。然而在實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的情況是，當(dāng)事人雙方僅規(guī)定發(fā)生爭議即提交仲裁解決，卻未規(guī)定爭議事項的內(nèi)容，由于沒有規(guī)定具體爭議事項，往往導(dǎo)致仲裁協(xié)議的無效，使得雙方當(dāng)事人不能通過仲裁迅速解決，而須重新達(dá)成協(xié)議。比如當(dāng)事人在協(xié)議中約定：由履行該合同所產(chǎn)生的一切爭議均提交仲裁，這樣就排除了合同的效力及合同的解釋問題。當(dāng)事人在買賣合同中約定：由貨款的支付所發(fā)生的糾紛提交仲裁，這樣就導(dǎo)致對貨物的質(zhì)量是否合格的問題不得仲裁，但是實際上這些都與貨款的支付有一定的關(guān)系。如果不允許聯(lián)系合同上下文及具體情況作出解釋，給予仲裁機(jī)構(gòu)以一定的自由裁量權(quán)，都是不利于糾紛的解決的。

4、 未指定明確的仲裁委員會的仲裁協(xié)議效力

在實踐中常常出現(xiàn)不規(guī)范的仲裁協(xié)議，未明確指定仲裁機(jī)構(gòu)的情況大致有下列幾種：第一，約定了仲裁地點，沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)的，或者雖然有約定，約定的仲裁機(jī)構(gòu)不正確，用語不規(guī)范，約定的仲裁機(jī)構(gòu)不存在。第二、同時約定兩個或兩個以上的仲裁機(jī)構(gòu)。第三，既約定仲裁，又約定訴訟的。凡此種種，不一而足。 對于這些仲裁協(xié)議的效力認(rèn)定，有的可以根據(jù)《仲裁法》第18條“仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)時人可以補(bǔ)充協(xié)議；達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效�！碑�(dāng)事人可以自行補(bǔ)充，完善，使之成為有效協(xié)議。有的可以通過人民法院及仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行推定，同樣承認(rèn)其效力。第一種情況，常常采用推定的方法，若指定地點只有一個仲裁委員會，推定約定的仲裁機(jī)構(gòu)就是該委員會，否則無法推定的，即為無效的仲裁協(xié)議。第二種情況根據(jù)最高院1996年12月12日致山東省高級人民法院的函中可以認(rèn)定同時選擇兩個仲裁機(jī)構(gòu)也是有效的，只要當(dāng)事人明確選定一個仲裁機(jī)構(gòu)即可執(zhí)行。 第三種情況，約定了仲裁，同時約定“對仲裁不服，向人民法院起訴”的仲裁協(xié)議，應(yīng)當(dāng)屬于有效仲裁協(xié)議。因為這類仲裁條款，實際是約定仲裁優(yōu)先，應(yīng)該選擇仲裁解決。但是，對爭議約定仲裁，同時又約定可以起訴的仲裁協(xié)議效力如何認(rèn)定呢？有觀點認(rèn)為，仲裁協(xié)議無效。因為此類仲裁條款相互矛盾，當(dāng)事人仲裁的意思表示和訴訟的意思表示并存，因而不能確定仲裁意思表示有效，訴訟意思表示無效。反對意見認(rèn)為，對此類仲裁協(xié)議不宜一律宣布仲裁協(xié)議無效，應(yīng)結(jié)合考慮當(dāng)事人的行為表現(xiàn)，作出認(rèn)定。第一，如果一方當(dāng)事人申請仲裁，另一方當(dāng)事人在仲裁庭首次開庭前，未對仲裁機(jī)構(gòu)受理該案提出異議，則仲裁庭就取得本案的管轄權(quán)。視為另一方放棄了協(xié)議書中的訴訟選擇。仲裁庭裁決作出后，當(dāng)事人就仲裁協(xié)議效力向人民法院提出異議，人民法院不予受理；如當(dāng)事人以仲裁協(xié)議無效為由，要求人民法院撤銷仲裁裁決，人民法院也不應(yīng)作出撤銷裁定。第二，如果一方當(dāng)事人申請仲裁，另一方當(dāng)事人在仲裁庭首次開庭前，向人民法院提出異議，人民法院可以要求當(dāng)事人達(dá)成仲裁補(bǔ)充協(xié)議，達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議，則人民法院可以受理。

（二）對于在仲裁法實施之前的仲裁協(xié)議的效力

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于實施〈中華人民共和國仲裁法〉幾個問題的通知》，仲裁法實施前當(dāng)事人訂立的仲裁協(xié)議仍然有效，有關(guān)當(dāng)事人向人民法院起訴的，法院不予受理，但當(dāng)事人雙方放棄書面仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復(fù)》中進(jìn)一步明確規(guī)定：“在《中華人民共和國仲裁法》實施后重新組建仲裁機(jī)構(gòu)前，當(dāng)事人達(dá)成的仲裁協(xié)議只約定了仲裁地點，未約定仲裁機(jī)構(gòu)，雙方當(dāng)事人在補(bǔ)充協(xié)議中選定了在該地點依法重新組建的仲裁機(jī)構(gòu)的，仲裁協(xié)議有效：雙方當(dāng)事人達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效�！�

（三）仲裁條款的獨立性對仲裁協(xié)議的影響

仲裁條款的獨立性是指仲裁條款作為主合同的附屬條款，可以與主合同的其他條款分離而獨立存在，不因主合同的無效而無效，不因主合同被撤消而失效，又被稱為“仲裁條款的自治”。

1、合同的變更對仲裁協(xié)議效力的影響

合同的變更包括合同的主體的變更與合同內(nèi)容的變更，狹義上的合同變更僅指合同的內(nèi)容變更，但是由于合同的受讓導(dǎo)致合同主體發(fā)生變更對仲裁協(xié)議的效力也將產(chǎn)生影響，受讓方成了合同權(quán)利義務(wù)的新的承擔(dān)者，那么對原合同中的仲裁條款是否應(yīng)當(dāng)一并接受？原仲裁協(xié)議是否對其有效？答案是肯定的，新的合同主體作為原合同的權(quán)利義務(wù)繼受者應(yīng)當(dāng)也必須受仲裁條款的約束。同樣，對于越權(quán)代理中被代理人也必須對代理人與第三人簽訂的仲裁協(xié)議效力予以承認(rèn)，這也是因為被代理人必須受代理人代理事項對其的約束力，不得對抗代理關(guān)系以外的第三人。 至于合同的內(nèi)容的變更則要區(qū)分是對合同的其他條款作出修改還是對仲裁條款作出的修改，如果是對合同其他部分作出修改，依據(jù)仲裁協(xié)議的獨立性，仲裁協(xié)議將繼續(xù)有效。對于爭議解決方式的修改則可視為是對仲裁協(xié)議的修改，以修改后的條款為準(zhǔn)。有時候，原合同與補(bǔ)充協(xié)議同時存在，而對于一部分的爭議事項適用原合同的解決糾紛方式，而另一部分則適用補(bǔ)充協(xié)議的糾紛解決方式，這樣一來就出現(xiàn)了矛盾，我認(rèn)為在這樣的情況下，若將事項分割開來分別適用原合同和補(bǔ)充協(xié)議解決問題太過于煩瑣，給當(dāng)事人帶來諸多不便，應(yīng)以補(bǔ)充協(xié)議中所制訂的糾紛解決方式統(tǒng)一解決，將更符合仲裁與訴訟的經(jīng)濟(jì)原則。

2、合同的無效與被撤消

合同若被認(rèn)定為無效，有的觀點，比如英國的傳統(tǒng)判例中就認(rèn)為，主合同無效，合同就應(yīng)是從來不存在的，作為合同的一部分的仲裁條款自然也無效。然而依據(jù)仲裁協(xié)議的獨立性，主合同規(guī)定的是當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，仲裁協(xié)議只是雙方約定將糾紛事項提交仲裁的意思表示，與主合同的權(quán)利義務(wù)之間的關(guān)系并不密切。即使主合同由于主體、意思表示的內(nèi)容不合法而無效，但是只要符合仲裁協(xié)議的生效要件——即上文所述的意思表示，仲裁事項及明確的仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁條款就是有效的。

對于合同被撤消的情況，大體如無效合同，應(yīng)遵循仲裁協(xié)議的獨立性，不因主合同被撤消而無效，但是也要尊重當(dāng)事人的意思自治，若當(dāng)事人由于被脅迫，欺詐而訂立了主合同，并且不愿意通過仲裁方式解決糾紛的，應(yīng)該舉證證明，并支持其撤消仲裁協(xié)議的主張。

3、仲裁裁決被法院撤消后仲裁協(xié)議的效力

關(guān)于這個問題有兩種觀點：第一，嚴(yán)格仲裁制，即不論仲裁裁決的撤銷基于什么樣的理由，只要仲裁裁決被撤銷，當(dāng)事人之間的爭議就要重新確定解決方式。如果通過仲裁方式解決，就必須重新達(dá)成新的仲裁協(xié)議，否則即可向法院提起訴訟。第二，積極仲裁制，即仲裁裁決的撤銷不影響當(dāng)事人對仲裁的選擇，當(dāng)事人之間的糾紛必須通過已選擇的仲裁程序加以解決。 我國仲裁法中對仲裁裁決被法院撤消后的仲裁協(xié)議的效力采嚴(yán)格仲裁制。對其效力是不予認(rèn)可的，第九條第2款中：“裁決被人民法院撤消或不予執(zhí)行的，當(dāng)事人就該糾紛可以根據(jù)雙方當(dāng)事人重新達(dá)成的仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向人民法院起訴�！钡�是這樣的后果是，當(dāng)事人雙方重新達(dá)成仲裁協(xié)議的可能性是非常小的，幾乎沒有，實際上當(dāng)事人只能選擇訴訟這一條途徑。但是由于仲裁協(xié)議本身的獨立性，以及其實體與程序的雙重屬性，法院對仲裁裁決的撤消和(請繼續(xù) 關(guān)注公文素材庫www.seogis.com)不予執(zhí)行是對仲裁裁決本身的否定，并沒有否定仲裁協(xié)議的有效性，也就是說法院并沒有否認(rèn)雙方當(dāng)事人所達(dá)成的將爭議事項提交仲裁的意思表示的有效性。除非仲裁協(xié)議本身因欠缺生效要件而導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效，否則仲裁協(xié)議的效力仍是不可變更的，這也是符合積極仲裁作為當(dāng)今商事仲裁的趨勢的。

四、結(jié)語

仲裁協(xié)議的有效性對當(dāng)事人的司法救濟(jì)權(quán)的選擇，確定仲裁機(jī)構(gòu)管轄權(quán)都有著重大的意義，為了與國際仲裁的趨勢相符合，以及有利于解決當(dāng)事人之間的糾紛，我國的仲裁法在修改時

應(yīng)充分考慮到尊重當(dāng)事人意思自治的原則以及仲裁條款的獨立性，放松對仲裁協(xié)議有效性的要求，以有利于雙方當(dāng)事人之間已訂立的仲裁協(xié)議得以執(zhí)行的目的，使雙方當(dāng)事人通過仲裁解決他們之間糾紛的最初目的能得到實現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

1、黃進(jìn)、宋連斌、徐前權(quán)著，《仲裁法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社 201*年6月修訂版

2、《最高人民法院關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復(fù)》（一九九八年十月二十一日最高人民法院審判委員會第一零二九次會議通過）

3、孫彥臣 對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 《評中國仲裁法關(guān)于仲裁協(xié)議有效性的規(guī)定》

4、閻鐵毅 大連海事大學(xué) 《仲裁協(xié)議與仲裁條款的法律效力問題研究——兼論我國〈仲裁法〉中關(guān)于仲裁協(xié)議的規(guī)定》

第三篇：分居協(xié)議的法律效力

分居協(xié)議的法律效力

1、什么是？分居協(xié)議書有法律效力嗎？

2、夫妻分居協(xié)議法律效力研究

3、夫妻分居協(xié)議

4、起草分居協(xié)議時應(yīng)注意的問題

1）規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)，尤其要說明在分居期間，夫妻雙方不再有義務(wù)與其丈夫或妻子同居。

2）協(xié)議中要說明子女由誰撫養(yǎng)，如何承擔(dān)以及探望權(quán)如何行使。

3）可以對分居期間的財產(chǎn)進(jìn)行約定，如無約定或無法達(dá)成協(xié)議，則仍視為夫妻共同財產(chǎn)。

4）分居的期限，應(yīng)以3個月至2年為限，期限屆滿，如一方當(dāng)事人依然認(rèn)為感情無法復(fù)合而要求離婚的，可協(xié)議離婚或持該協(xié)議向法院起訴離婚。

5）分居的終止，協(xié)議分居可基于當(dāng)事人雙方的協(xié)議而終止，但應(yīng)當(dāng)制作終止分居的書面協(xié)議，或辦理終止分居的公證。

6）實踐中，幾乎所有公證處都沒有將分居協(xié)議明確列入民事協(xié)議公證的范圍，當(dāng)事人如果在當(dāng)?shù)毓�證處拒絕受理的情況下，可選擇找當(dāng)?shù)芈蓭熓聞?wù)所律師見證，或兩個鄰居，同事見證的方式，或者只要雙方同時簽字認(rèn)可即可，而不必公證及見證。

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第四篇：什么是婚前協(xié)議書,婚前協(xié)議書是否具有法律效力？

什么是婚前協(xié)議書，婚前協(xié)議書是否具有法律效力？

對于要結(jié)婚的男女雙方來說，簽訂一份合法、有效的婚前協(xié)議書是非常有必要的。男女雙方就財產(chǎn)分割、個人財產(chǎn)界定等方面的問題提前作出合理的約定，一旦日后離婚時產(chǎn)生分歧，就按照婚前協(xié)議書上所約定的進(jìn)行處理。但是很多夫妻對于婚前協(xié)議書都不怎么了解。究竟什么是婚前協(xié)議書，婚前協(xié)議書是否具有法律效力？下面由余婧律師團(tuán)隊為您介紹。 一、什么是婚前協(xié)議書？

婚前協(xié)議書，是指將要結(jié)婚的男女雙方為結(jié)婚而簽訂的、于婚后生效的具有法定約束力的書面協(xié)議。主要目的是對雙方各自的財產(chǎn)和債務(wù)范圍以及權(quán)利歸屬等問題實現(xiàn)作出約定，以免將來離婚或一方死亡時產(chǎn)生爭議。 更多法律知識請搜索：余婧婚姻家庭律師網(wǎng)

在西方，將要結(jié)婚的男女雙方在婚前簽訂關(guān)于財產(chǎn)、離婚后子女撫養(yǎng)權(quán)等問題的婚前協(xié)議書是非常普遍的。由于我國的傳統(tǒng)觀念，簽訂婚前協(xié)議在我國并不流行。很多戀人在結(jié)婚前根本不會想到簽訂結(jié)婚協(xié)議書，在人們的傳統(tǒng)觀念里，認(rèn)為簽訂婚前協(xié)議太傷感情，并不是一件浪漫的事。但是，目前全社會離婚率呈上升態(tài)勢，夫妻離婚時，產(chǎn)生爭議最多的往往就是關(guān)于財產(chǎn)分割方面的問題�！皽�(zhǔn)夫妻”在向往美好婚姻生活的同時也應(yīng)該對婚姻危機(jī)有一個前瞻性的認(rèn)識，因為誰也不能確定未來到底如何發(fā)展。而一份未雨綢繆的婚前協(xié)議，不僅能避免夫妻雙方在將來離婚時產(chǎn)生爭議，也能在爭議發(fā)生時公平、合理地處理問題，同時還可以簡化離婚程序和節(jié)省各方人力、物力和財力。

二、婚前協(xié)議書是否具有法律效力？

至于婚前協(xié)議書是否具有法律效力，關(guān)鍵要看婚前協(xié)議書是約定什么的。婚前協(xié)議書的內(nèi)容必須在不違反公共秩序善良風(fēng)俗的前提下，才具有法律效力。男女雙方約定的事項必須是合法的，是雙方真實的意思表示，沒有任何的欺詐或脅迫。

關(guān)于財產(chǎn)方面的協(xié)議，我國相關(guān)法律也有明確規(guī)定。比如《婚姻法》第19條規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式�！�

至于婚前協(xié)議書是否需要公證，法律并沒有強(qiáng)制性的規(guī)定。是否公證，應(yīng)該由你們當(dāng)事人自己決定。當(dāng)然，經(jīng)過公證的婚前協(xié)議書法律效力會強(qiáng)些，但也不絕對。通常經(jīng)過公證的婚前協(xié)議書，如果沒有相反的證據(jù)推翻，法院是會優(yōu)先采用的。

以上就是關(guān)于婚前協(xié)議書的簡單介紹。簽訂婚前協(xié)議書不僅要對財產(chǎn)分割、個人財產(chǎn)認(rèn)定等方面作出一個總體的約定，更要注重相關(guān)細(xì)節(jié)的約定。我們建議您在簽訂婚前協(xié)議書

前最好能夠向?qū)�業(yè)的婚姻家庭律師進(jìn)行咨詢；或者直接委托律師為您擬定婚前協(xié)議書。這樣能更加全面地完善婚前協(xié)議書的相關(guān)問題的約定，避免日后離婚時矛盾的再次發(fā)生。更多法律知識請搜索：

第五篇：關(guān)于對賭協(xié)議法律效力的分析

關(guān)于對賭協(xié)議法律效力的分析

1、 對賭協(xié)議本身的法律效力

? 結(jié)論：

⑴ 關(guān)于業(yè)績對賭、上市對賭（狹義對賭）的條款有效；

⑵ 關(guān)于“一票否決權(quán)”的條款在公司改制為股份有限公司前有效，在改制后無效。

? 分析：

⑴ 狹義對賭條款有效的原因

a.從合同法角度：

在對賭協(xié)議為雙方真實意思表示情況下，合同無效的原因在《合同法》五十二條有明確規(guī)定：①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；②惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；③以合法形式掩蓋非法目的；④損害社會公共利益；⑤違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。個人認(rèn)為業(yè)績對賭、上市對賭條款不符合《合同法》關(guān)于合同無效的規(guī)定。具體分析如下： ①對賭協(xié)議為雙方自愿協(xié)商一致，不存在欺詐、脅迫情形，也沒有損害國家利益。②對賭協(xié)議是對投資者和公司原有股東之間利益調(diào)整的協(xié)議，不涉及國家、集體或第三人利益。③對賭協(xié)議無非法目的。④對賭協(xié)議不違反公序良俗和公共秩序。⑤根據(jù)《合同法司法解釋二》第十四條規(guī)定，《合同法》五十二條第（五）項中“強(qiáng)制性規(guī)定”是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定�，F(xiàn)行有效的法律、行政法規(guī)無限制對賭協(xié)議及對賭協(xié)議效力的任何規(guī)定，證監(jiān)會關(guān)于ipo時終止對賭協(xié)議的要求僅在其組織的保代人培訓(xùn)中提出要求，不屬于法律、行政法規(guī)，甚至不是部門規(guī)章。

另外，有人認(rèn)為對賭協(xié)議違反了公平原則，個人認(rèn)為投資者承擔(dān)了一定的風(fēng)險和成本（資本的投資成本和機(jī)會成本），被投資企業(yè)基于風(fēng)投企業(yè)的投資而獲取了現(xiàn)金資源，取得了相應(yīng)利益，因此，對賭條款并未違背權(quán)利義務(wù)對等原則。

b.從聯(lián)營司法解釋的角度：

有人認(rèn)為對賭協(xié)議有變相借貸嫌疑，相當(dāng)于聯(lián)營保底條款，根據(jù)最高院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱聯(lián)營司法解釋）的規(guī)定無效。(《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》關(guān)于聯(lián)營保底條款無效的具體規(guī)定：①聯(lián)營合同中的保底 1

條款，通常是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資，并參與共同經(jīng)營，分享聯(lián)營的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé)任，在聯(lián)營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。保底條款違背了聯(lián)營活動中應(yīng)當(dāng)遵循的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險的原則，損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營體的債權(quán)人的合法權(quán)益，因此，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。聯(lián)營企業(yè)發(fā)生虧損的，聯(lián)營一方依保底條款收取的固定利潤，應(yīng)當(dāng)如數(shù)退出，用于補(bǔ)償聯(lián)營的虧損，如無虧損，或補(bǔ)償后仍有剩余的，剩余部分可作為聯(lián)營的盈余，由雙方重新商定合理分配或按聯(lián)營各方的投資比例重新分配。②企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。③金融信托投資機(jī)構(gòu)作為聯(lián)營一方依法向聯(lián)營體投資的，可以按照合同約定分享固定利潤，但亦應(yīng)承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé)任。)個人認(rèn)為此種認(rèn)識錯誤，理由如下：

①聯(lián)營司法解釋是1990年施行的司法解釋，但其后1999年施行的《合同法》五十二條和201*年《合同法司法解釋二》第十四條對如何認(rèn)定合同無效有了明確規(guī)定。因此，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法、后法優(yōu)于前法的原則，在《合同法》施行后不能再根據(jù)聯(lián)營司法解釋來直接認(rèn)定聯(lián)營合同保底條款無效；聯(lián)營合同保底條款是否無效，應(yīng)根據(jù)保底條款是否存在《合同法》五十二條規(guī)定的合同無效原因來確定。而根據(jù)本文第1、⑴、a條的分析，個人認(rèn)為對賭協(xié)議不存在《合同法》五十二條規(guī)定的合同無效的情況。

②對賭協(xié)議與聯(lián)營合同保底條款存在差異，不能定性為聯(lián)營合同保底條款：a、對賭協(xié)議中投資者作為公司股東，參與了公司經(jīng)營，不符合聯(lián)營司法解釋中關(guān)于認(rèn)定“名為聯(lián)營實為借貸”時聯(lián)營方不參與經(jīng)營的規(guī)定；b、對賭協(xié)議時投資者作為公司股東，承擔(dān)公司經(jīng)營虧損，不符合聯(lián)營司法解釋中聯(lián)營保底不承擔(dān)聯(lián)營虧損和風(fēng)險的規(guī)定；c、對賭協(xié)議中固定利率進(jìn)行股權(quán)回購的約定確實是保底條款，但回購是對賭協(xié)議各方均不愿發(fā)生的附生效條件的例外情況，并非必然發(fā)生。回購的觸發(fā)一般也不以公司虧損為條件，此時回購也不存在聯(lián)營體虧損時仍要收回本金和利息的情況。

⑵ “一票否決權(quán)”條款的效力

根據(jù)《公司法》第四十三條規(guī)定，有限公司表決權(quán)可公司章程自行約定；但《公司法》第一百零四條規(guī)定股份有限公司股東所持每一股份有一表決權(quán)，第一百一十二條規(guī)定董事會決議應(yīng)過半數(shù)通過且一人一票。第一百二十七條規(guī)定同種類的每一股份應(yīng)當(dāng)具有同等權(quán)利。所以“一票否決”條款在公司改制為股份有限公司前有效，在公司改制為股份公司后，因“一票否決”的約定直接違反《公司法》的強(qiáng)制性規(guī)定，故無效。

? 案例：

⑴ 證監(jiān)會在股權(quán)分置改革及增發(fā)中認(rèn)可了實質(zhì)的對賭協(xié)議。

a.七匹狼股權(quán)分置：七匹狼大股東七匹狼集團(tuán)承諾，在公司股改方案通過后2個月內(nèi)，如果公司ａ股首次出現(xiàn)連續(xù)20個交易日中累計有10個交易日的收盤價格低于5元／股時，控股股東七匹狼集團(tuán)將按不受流通限制的流通股份20%的比例將"市場價格"與5元的差額部分以現(xiàn)金方式支付給公司現(xiàn)有非流通股股東以外的其他流通股股東。

b. 東華合創(chuàng)（現(xiàn)東華軟件）定向增發(fā)：201*年1月東華合創(chuàng)定向增發(fā)1264萬股，以收購北京聯(lián)銀通科技有限公司100%股權(quán)的事項。增發(fā)方案中就含有“對賭協(xié)議”條款，即聯(lián)銀通科技原五位股東就聯(lián)銀通科技201*至201*年的凈利潤做出承諾，若上述業(yè)績承諾未能實現(xiàn)，聯(lián)銀通科技原股東同意在次年將其本次認(rèn)購股份的一部分按其本次認(rèn)購的比例無償贈送給東華合創(chuàng)的全部其他股東，三年累計贈送的股份總數(shù)不超過本次認(rèn)購的股份總數(shù)。

⑵ 證監(jiān)會對已履行完畢的對賭協(xié)議予以認(rèn)可，說明對賭協(xié)議本身不存在無效問題。案例包括勤上光電、東方財富、維爾利。

2、 對賭協(xié)議在ipo時的清理

? 結(jié)論：

公司在ipo發(fā)審期間及之后不得存在對賭協(xié)議，已有的對賭協(xié)議上會前必須終止，否則不能過會。

? 分析：

對賭協(xié)議（狹義，僅指業(yè)績和上市對賭，不包括一票否決條款，下同）雖然應(yīng)屬有效；但根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十二條、第十三條及《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》第十三條的有關(guān)規(guī)定，發(fā)行人需在3年或2年內(nèi)保持主營業(yè)務(wù)和實際控制人不得變更，而對賭協(xié)議可能導(dǎo)致公司股權(quán)、經(jīng)營不穩(wěn)，甚至可能因此導(dǎo)致實際控制人變更，故證監(jiān)會多次在其組織的保代人培訓(xùn)中明確要求公司在ipo發(fā)審期間及之后不得存在對賭協(xié)議，已有的對賭協(xié)議上會前必須終止。

? 案例：

現(xiàn)實中，對賭協(xié)議已披露但不清理而被否的案例包括豐林木業(yè)：

201*年8月第一次上會被否，其招股說明書中披露了ifc入股時協(xié)議中設(shè)置了賣出期權(quán)條款（該條款實質(zhì)等同于上市對賭條款），報會時該條款未清理。201*年12月豐林木業(yè)原股東與ifc三方簽署協(xié)議終止了賣出期權(quán)條款，201*年7月豐林木業(yè)二次上會通過。

雖然證監(jiān)會公布的豐林木業(yè)第一次上會被否理由是凈利潤持續(xù)下滑和稅收依賴問題，但其第二次上會時稅收依賴問題無改善，改變的僅是上市板塊、保薦人、當(dāng)年凈利潤增加并清理了對賭條款。

3、 清理對賭協(xié)議時保障pe利益的方式及法律風(fēng)險

為保證pe投資收益，在公司ipo過程中需實質(zhì)上保留對賭協(xié)議，而又在表面上做到符合證監(jiān)會關(guān)于對賭協(xié)議的要求。其方式包括：①不清理、不披露；②表面上清理但實際保留兩種方式；③其他技術(shù)處理方式（如債轉(zhuǎn)股方式，投資者與原股東設(shè)立有限合伙作為公司股東并在有限合伙內(nèi)以利潤分配方式實現(xiàn)對賭方式，等等）。由于上述第③種方式需事先設(shè)計交易結(jié)構(gòu)，不具普遍意義，本文對上述第①②兩種方式進(jìn)行分析。

⑴ 不清理、不披露對賭協(xié)議。

? 法律風(fēng)險分析：

a.對賭協(xié)議的效力：因?qū)�賭協(xié)議本身不存在無效問題，不清理時，對賭協(xié)議在ipo過程中及上市后持續(xù)有效。

b.虛假陳述的法律后果：①上市影響：不披露對賭協(xié)議違反了《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》及《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》中關(guān)于信息披露應(yīng)真實、準(zhǔn)確、完整，不得有虛假記載和重大遺漏的的規(guī)定，若被證監(jiān)會在發(fā)審過程中發(fā)現(xiàn)未如實披露對賭協(xié)議的，將導(dǎo)致公司不能通過ipo發(fā)審；核準(zhǔn)后上市前被發(fā)現(xiàn)的，可被撤銷核準(zhǔn)。②民事責(zé)任：根據(jù)《證券法》六十九條的規(guī)定，虛假陳述導(dǎo)致投資者在證券交易中遭受損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。③行政責(zé)任：根據(jù)《證券法》一百九十三條的規(guī)定，虛假陳述可被處于最高60萬元的罰款應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。④刑事責(zé)任：根據(jù)《刑法》和一百六十一條的規(guī)定，虛假陳述嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。 ? 案例：

證監(jiān)會已公布的因信息披露不準(zhǔn)確、重大遺漏而遭否的案例（不是對賭協(xié)議問題）包括網(wǎng)訊科技、恒久光電、勝景山河。

⑵ 表面上按證監(jiān)會要求在報會前終止對賭協(xié)議，但另行簽訂協(xié)議實質(zhì)性保留對賭并對該協(xié)議（以下簡稱“對賭保留協(xié)議”）不予披露。

? 法律風(fēng)險分析：

本方式同樣違反了《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》及《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》中關(guān)于不得虛假的規(guī)定，若被證監(jiān)會在發(fā)審過程中發(fā)現(xiàn)上述虛假陳述行為，將導(dǎo)致公司不能通過ipo發(fā)審；核準(zhǔn)后上市前被發(fā)現(xiàn)的，可被撤銷核準(zhǔn)。

關(guān)于對賭保留協(xié)議的的效力：

a. 對賭保留協(xié)議與終止對賭協(xié)議及對證監(jiān)會的陳述互相矛盾，但通過對賭保留協(xié)議中的具體闡述，可以保證對賭保留協(xié)議的有效性。

b. 對賭保留協(xié)議可能導(dǎo)致公司股權(quán)、經(jīng)營不穩(wěn)問題，甚至可能因此導(dǎo)致實際控制人變更，從而使得公司不符合《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十二條、第十三條及《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》第十三條的有關(guān)規(guī)定。但并不能因此導(dǎo)致對賭保留協(xié)議無效，理由如下：①對賭保留協(xié)議的內(nèi)容并未直接違反上述規(guī)定，僅是存在導(dǎo)致公司出現(xiàn)違反上述規(guī)定的情況的可能；②《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》及《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》為證監(jiān)會指定的部門規(guī)章，不是法律和行政法規(guī)，即使對賭保留協(xié)議違反了該兩規(guī)定，根據(jù)《合同法》五十二條及《合同法司法解釋二》第十四條的規(guī)定，也不能因此導(dǎo)致對賭保留協(xié)議無效。

c. 未如實披露對賭保留也是虛假陳述的一種情況，其法律后果如本文第

3、⑴、b條中所列。虛假陳述已然違反了《證券法》和《刑法》相關(guān)條款的強(qiáng)制性規(guī)定，但對賭保留協(xié)議本身并未違反《證券法》和《刑法》的強(qiáng)制性規(guī)定，故對賭保留協(xié)議本身仍有效。

對賭保留協(xié)議無效的情況是該協(xié)議中要求進(jìn)行虛假陳述，則該等要求及相應(yīng)違約責(zé)任等約定皆無效。舉例說：如對賭保留協(xié)議中約定了各方應(yīng)在證監(jiān)會要求說明對賭協(xié)議情況時聲明對賭協(xié)議已終止且終止協(xié)議為最終協(xié)議否則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，則該條款無效，即使一方違反協(xié)議未進(jìn)行虛假陳述，守約方不得據(jù)此要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。

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