第一篇：商品房買賣合同解釋
商品房買賣合同解釋(全文
商品房買賣合同解釋
【發(fā)布單位】最高人民法院
【發(fā)布文號】法釋[201*]7號
【發(fā)布日期】201*-04-28
最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋
(法釋[201*]7號)
《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》已于２００３年３月２４日由最高人民法院審判委員會第１２６７次會議通過�，F(xiàn)予公布，自２００３年６月１日起施行。
二○○三年四月二十八日
為正確、及時審理商品房買賣合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國擔保法》等相關法律，結(jié)合民事審
判實踐，制定本解釋。
第一條 本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者
已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。
第二條 出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是
在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。
第三條 商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內(nèi)容，當事人違反的，應當承擔違
約責任。
第四條 出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人
雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。
第五條 商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同。
第六條 當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同
無效的，不予支持。
當事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預售合同生效條件的，從其約定，但當事人一方已經(jīng)履行主
要義務，對方接受的除外。
第七條 拆遷人與被拆遷人按照所有權(quán)調(diào)換形式訂立拆遷補償安置協(xié)議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置，如果拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求
優(yōu)先取得補償安置房屋的，應予支持。
被拆遷人請求解除拆遷補償安置協(xié)議的，按照本解釋第八條的規(guī)定處理。
第八條 具有下列情形之一，導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：
（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；
（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。
第九條 出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責
任：
（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；
（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；
（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。
第十條 買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導致其無
法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持。
第十一條 對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。
房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用后由買受人承擔；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風險自書面交房通知確定的交付使用之日起
由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。
第十二條 因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量經(jīng)核
驗確屬不合格，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。
第十三條 因房屋質(zhì)量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。交付使用的房屋存在質(zhì)量問題，在保修期內(nèi)，出賣人應當承擔修復責任；出賣人拒絕修復或者在合理期限內(nèi)拖延修復的，買受人可以自行或者委托他人修復。修復費用及修復期間造成的其他損失由出賣人承
擔。
第十四條 出賣人交付使用的房屋套內(nèi)建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符，合同
有約定的，按照約定處理；合同沒有約定或者約定不明確的，按照以下原則處理：
（一）面積誤差比絕對值在３％以內(nèi)（含３％），按照合同約定的價格據(jù)實結(jié)算，買受人請求解除合
同的，不予支持；
（二）面積誤差比絕對值超出３％，買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應予支持。買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在３％以內(nèi)（含３％）部分的房價款由買受人按照約定的價格補足，面積誤差比超出３％部分的房價款由出賣人承擔，所有權(quán)歸買受人；房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在３％以內(nèi)（含３％）部分的房價款及利息由出賣人返還
買受人，面積誤差比超過３％部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。
第十五條 根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行，當事人一方請求解除合同的，應予支持，但當事人另有約定的除
外。
法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定，經(jīng)對方當事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個月。對方當
事人沒有催告的，解除權(quán)應當在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅。
第十六條 當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失３０％為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數(shù)
額。
第十七條 商品房買賣合同沒有約定違約金數(shù)額或者損失賠償額計算方法，違約金數(shù)額或者損失賠償
額可以參照以下標準確定：
逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準計算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評估機構(gòu)評
定的同地段同類房屋租金標準確定。
第十八條 由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當事人有特殊約
定外，出賣人應當承擔違約責任：
（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；
（二）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；
（三）商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起９０日。
合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的
金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準計算。
第十九條 商品房買賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第三十三條規(guī)定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導致買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記，買受人請求
解除合同和賠償損失的，應予支持。
第二十條 出賣人與包銷人訂立商品房包銷合同，約定出賣人將其開發(fā)建設的房屋交由包銷人以出賣人的名義銷售的，包銷期滿未銷售的房屋，由包銷人按照合同約定的包銷價格購買，但當事人另有約定的
除外。
第二十一條 出賣人自行銷售已經(jīng)約定由包銷人包銷的房屋，包銷人請求出賣人賠償損失的，應予支
持，但當事人另有約定的除外。
第二十二條 對于買受人因商品房買賣合同與出賣人發(fā)生的糾紛，人民法院應當通知包銷人參加訴訟；出賣人、包銷人和買受人對各自的權(quán)利義務有明確約定的，按照約定的內(nèi)容確定各方的訴訟地位。第二十三條 商品房買賣合同約定，買受人以擔保貸款方式付款、因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，對方當事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責于當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，當事人可
以請求解除合同，出賣人應當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。
第二十四條 因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，致使商品房擔保貸款合同的目的無法
實現(xiàn)，當事人請求解除商品房擔保貸款合同的，應予支持。
第二十五條 以擔保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當事人一方請求確認商品房買賣合同無效或者撤銷、解除合同的，如果擔保權(quán)人作為有獨立請求權(quán)第三人提出訴訟請求，應當與商品房擔保貸款合同糾紛合并審理；未提出訴訟請求的，僅處理商品房買賣合同糾紛。擔保權(quán)人就商品房擔保貸款合同糾紛另
行起訴的，可以與商品房買賣合同糾紛合并審理。
商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的、出賣人應當將收
受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權(quán)人和買受人。
第二十六條 買受人未按照商品房擔保貸款合同的約定償還貸款，亦未與擔保權(quán)人辦理商品房抵押登記手續(xù)，擔保權(quán)人起訴買受人，請求處分商品房買賣合同項下買受人合同權(quán)利的，應當通知出賣人參加訴訟；擔保權(quán)人同時起訴出賣人時，如果出賣人為商品房擔保貸款合同提供保證的，應當列為共同被告。第二十七條 買受人未按照商品房擔保貸款合同的約定償還貸款，但是已經(jīng)取得房屋權(quán)屬證書并與擔保權(quán)人辦理了商品房抵押登記手續(xù)，抵押權(quán)人請求買受人償還貸款或者就抵押的房屋優(yōu)先受償?shù)�，不應�?/p>
追加出賣人為當事人，但出賣人提供保證的除外。
第二十八條 本解釋自２００３年６月１日起施行。
《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發(fā)生的糾紛案件，本解釋公布施
行后尚在一審、二審階段的，適用本解釋。
《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發(fā)生的糾紛案件，在本解釋公布
施行前已經(jīng)終審，當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的，不適用本解。
《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行前發(fā)生的商品房買賣行為，適用當時的法律、法規(guī)和《最
高人民法院〈關于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解〉》。
第二篇：商品房買賣合同解釋
最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）共２８條，主要對商品房預售合同的效力，商品房銷售廣告、拆遷補償安置、房屋面積縮水、商品房的交付使用及風險承擔、商品房質(zhì)量、商品房包銷、商品房擔保貸款（按揭）等方面如何具體適用法律作出明確的規(guī)定。其中，對出賣人嚴重違反誠實信用原則、損害買受人利益的惡意違約、欺詐等行為，明確規(guī)定可以適用懲罰性賠償原則。
適用要點一：集資房，房改房，經(jīng)濟適用房不適用本解釋
法條原文第一條本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。
本條是司法解釋適用范圍的規(guī)定
適用要點：一，將商品房買賣合同的出賣人作了嚴格的限定，即僅僅指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)；二，將商品房買賣合同的標的包括兩類：現(xiàn)房銷售和期房銷售。商品房買賣合同僅指買受人與開發(fā)商之間簽訂的期房或現(xiàn)房銷售合同。三，非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所開發(fā)的房屋，包括集資房、房改房、經(jīng)濟適用房不適用本《解釋》。
我國目前存在著多種類型的房屋，有房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建造的商品房、政府組織建設的經(jīng)濟適用房、公房改制出售的房改房、單位集資房、個人所有的私有房等。經(jīng)濟適用房、房改房、集資房等房屋不能直接自由買賣，其交易要受到國家政策的調(diào)整，比如，需要補交土地出讓金或者相當于土地出讓金的價款或者居住一定年限后方可出售，而私有房屋的買賣與商品房買賣又有所不同。從房地產(chǎn)交易市場的實際情況來看，房屋買賣的主流為商品房買賣，而且人民法院受理的房屋買賣糾紛主要也是商品房買賣糾紛。同時，由于此類糾紛不僅關系到國家住房制度改革措施的推進，而且涉及到廣大人民群眾的切身利益，因此，《解釋》將其調(diào)整的范圍明確限定為商品房買賣行為，包括商品房預售和商品房現(xiàn)售。
適用要點二：開發(fā)商沒有取得預售許可證明，商品房買賣合同的效力及司法救濟
法條原文： 1．《解釋》“第二條 出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”2．《解釋》“第九條 出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任:（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；(二)故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。”
我國對商品房預售實行預售許可制度，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)進行商品房預售，應當依法向城市、縣房地產(chǎn)管理部門辦理預售登記，取得《商品房預售許可證》后才可進行預售。未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。但現(xiàn)實中，由于種種原因，開發(fā)商卻經(jīng)常違法操作，在未取得《商品房預售許可證》的情況下，與購房者簽訂買賣合同，預售商品房，嚴重損害購房者的合法權(quán)益，由此引發(fā)了許多糾紛。
對于未取得《商品房預售許可證》的，商品房買賣合同效力問題適用要點如下：
一、出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，因為違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應該認定為無效。
《合同法》第五十二條規(guī)定 “有下列情形之一的，合同無效：（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”
《城市商品房預售管理辦法》第九條 “開發(fā)經(jīng)營企業(yè)進行商品房預售，應當向承購人出示《商品房預售許可證》。售樓廣告和說明書必須載明《商品房預售許可證》的批準文號。未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。”
從上述法律法規(guī)可以看出，行政法規(guī)《城市商品房預售管理辦法》明確要求，未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。而開發(fā)商在沒有取得《商品房預售許可證》的條件下，違規(guī)與買受人訂立的商品房預售合同的，此買賣合同的訂立違反了我國法律的強制性規(guī)定，屬無效合同。
二、在司法實務中，有一種情況是可以認定為有效的，那就是：在起訴前取得商品房預售許可證明的�！督忉尅穼Υ俗髁藢捤傻慕忉專瑢@是從鼓勵交易原則出發(fā)而出臺的司法解釋。該條司法解釋明確規(guī)定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”
三 ．司法救濟：
在商品房買賣合同訂立以后，買受人發(fā)現(xiàn)開發(fā)商沒有《商品房預售許可證》的，或者訂立合同時開發(fā)商提供虛假商品房預售許可證明的，如果買受人想反悔的，這時可以選擇下列方式：
第一、起訴申請認定該合同無效，并可以請求雙倍返還已付購房款。
如果選擇認定合同無效的，在實務中對購買人來說，還是有一定風險的，風險就在：在查詢后到起訴前，開發(fā)商取得了商品房預售許可證明，該訴訟請求可能就不會得到支持。因為按照該解釋第二條的規(guī)定，應當認定為有效。
第二、申請撤銷該合同，并可以請求雙倍返還已付購房款。
按照《民法通則》及《合同法》對撤銷民事行為的規(guī)定，買受人在訂立合同時只要在“意思表示”上有瑕疵，即“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。”而開發(fā)商“故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；”顯然屬于欺詐行為。
“故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實” 怎樣認定？
根據(jù)《城市商品房預售管理辦法》第九條規(guī)定：“開發(fā)經(jīng)營企業(yè)進行商品房預售，應當向承購人出示《商品房預售許可證》。售樓廣告和說明書必須載明《商品房預售許可證》的批準文號。” 開發(fā)商沒有按照該規(guī)定 ‘向買受人出示’ 和沒有在‘售樓廣告和說明書必須載明《商品房預售許可證》的批準文號’，均應當認定為“故意隱瞞”行為。
第三、如果開發(fā)商既有‘故意隱瞞’或‘提供假證’，又根本就不能取得《商品房預售許可證明》的，而導致商品房買賣合同的目的就根本不能實現(xiàn)的話，購買人還可以選擇“解除合同”，并可以請求雙倍返還。
適用要點：1.開發(fā)商一般的商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，不承擔違約責任；但作出符合法定條件的廣告宣傳，如果不兌現(xiàn)就有可能承擔違約責任。
該條司法解釋認為，一般情況下商品房的銷售廣告和宣傳資料為"要約邀請"，開發(fā)商不會因此而承擔違約責任；但是"出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約"，只要開發(fā)商作出的許諾符合上述條件，即使沒有寫進合同，如果與實際交付的不一致的就要承擔違約責任。
2.要開發(fā)商對廣告宣傳承擔違約責任必須同時具備兩個條件。
條件一：說明和允諾的內(nèi)容一定要具體確定。
商業(yè)廣告（含宣傳資料）的內(nèi)容符合"出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定"；內(nèi)容具體確定，就是具體明確，從下面這個案例討論：
案例：李先生正在找房，看到某房屋銷售廣告“交樓條件一梯兩戶、南北通風”，李先生非常喜歡該樓盤，于是簽署了該樓盤的《商品房買賣合同》。幾個月過去了，當李先生滿心歡喜的準備入住時，卻發(fā)現(xiàn)樓盤的設計和當初廣告上所寫的完全不同，所謂的“一梯兩戶、南北通風”變成了“一梯三戶”，就更談不上南北通風了，這讓李先生頓時有種上當受騙的感覺，立即要求與發(fā)展商解除合同。但發(fā)展商卻表示廣告上的一行小字已經(jīng)寫明了“此廣告解釋權(quán)歸于發(fā)展商，一切條款以正式簽訂的合同為主。”該廣告的內(nèi)容沒有載入合同，不具有法律效力，已簽訂的合同不能解除。除此以外，如果李先生要單方解除合同，發(fā)展商將會追究李先生的違約責任。李先生郁悶不已，訴至法院。在這個案例中，李先生對一梯兩戶型和一梯三戶型房屋的看法直接影響到房屋的銷售價格，發(fā)展商所作出的銷售廣告內(nèi)容中，對戶型設計作出了具體的承諾，因此應當視為一種要約，即使發(fā)展商在廣告上注明“此廣告的解釋權(quán)歸發(fā)展商”，但也不能據(jù)此來逃避相應的法律責任。對于該廣告的說明，雖然沒有載入預售合同，但也應視為合同內(nèi)容，具有法律效力。所以，該案中的發(fā)展商已經(jīng)違反了合同的規(guī)定，應當承擔相應的違約責任。法院判決李先生勝訴。
還要注意該解釋中幾個術語的含義：
a．廣告范圍：廣告是針對開發(fā)范圍內(nèi)所作的，對開發(fā)范圍外所作的說明和允諾并不受此條款約束，這就涉及到廣告宣傳的范圍問題，有一個業(yè)主投訴說我們小區(qū)開發(fā)商承諾的班車沒有了，可開發(fā)商抗辯的很合情合理，我們一共有三期開發(fā)，這只是第一期，等到全部開發(fā)完了就會兌現(xiàn)的。
b． "廣告"：是指商業(yè)廣告，"商品房銷售廣告"是指廣義上的廣告，包括媒體廣告，如報刊雜志上的印刷廣告、廣播電視廣告和招貼廣告；售樓書及各種宣傳材料；施工現(xiàn)場的廣告牌；樣板房展示等。
c． "說明和允諾"：是指房地產(chǎn)開發(fā)商利用廣播、電視、報紙、期刊等新聞媒體的廣告欄目或自行印制售樓宣傳資料、設置戶外廣告、樣板房等形式，在宣傳和介紹商品房的同時，作出的對購買商品房特定事項的說明或者對商品房質(zhì)量的聲明、陳述。
d．"相關設施"：指商品房的基礎設施和相關配套設施包括供暖、供電、供水、小區(qū)景觀、小區(qū)內(nèi)道路、停車場等等；公共配套設施包括商品房規(guī)劃范圍內(nèi)以及商品房規(guī)劃范圍外的配套，如商業(yè)、服務業(yè)以及醫(yī)療教育、公共交通等公共設施配套。
條件二：對合同的訂立和房價的確定有重大影響。
"對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響"，但什么是"對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響"，實踐中很難掌握。就此點而言，對開發(fā)商還是很有壓力的，但對購房人訴訟來講也是有很大風險的，這一點該怎么做，聰明的業(yè)主會在聰明的律師的指導下突破的，辦案技巧在此不便討論。
該條款運用了《合同法》有關"要約"以及"要約邀請"的概念。根據(jù)《合同法》第15條規(guī)定，商業(yè)廣告在一般情況下屬"要約邀請"，但如果商業(yè)廣告符合了要約要件即構(gòu)成"要約"。
符合上述兩個條件的廣告沒有寫入合同，開發(fā)商也要負違約責任。
“該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內(nèi)容，當事人違反的，應當承擔違約責任” 。注意該條款與以前的《商品房銷售管理辦法》有很大的不同，《商品房銷售管理辦法》第十四條:“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)中介業(yè)務機構(gòu)發(fā)布商品房銷售宣傳廣告，應當執(zhí)行《中華人民共和國廣告法》、《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》等有關規(guī)定，廣告內(nèi)容必須真實、合法、科學、準確。” 第十五條：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)中介業(yè)務機構(gòu)發(fā)布的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項，當事人應當在商品房買賣合同中約定。”
可以看出，在該解釋出臺以前，如果廣告內(nèi)容不寫入合同，那么廣告就不成為合同一部分，開發(fā)商就無須對廣告內(nèi)容承擔責任。而這次的司法解釋卻特別嚴格，即只要廣告內(nèi)容構(gòu)成要約，不管這些廣告內(nèi)容是否在商品房購銷合同中表述，開發(fā)商都有可能因為不實承諾而承擔責任。這是對購房人保護力度的加大。
適用要點四：商品房買賣合同未能訂立，能不能退還定金？
在商品房買賣過程中，先簽一份認購協(xié)議書然后交付定金，在有些地方干脆連認購協(xié)議也沒有，直接交付一定數(shù)量的定金，待樓盤開盤后再簽訂商品房買賣合同，這已成為商品房買賣的一個慣例。然而，在具體實踐中，有關“購房定金”的糾紛屢見不鮮。特別是一些購房者在交完定金后，由于種種原因不想買下訂購的房子，那么在這種情況下，購房者已付的定金到底能不能退還？寇志中律師針對《解釋》相關規(guī)定，探討如下。 法條連接：1．《解釋》第四條 “出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”2．《商品房銷售管理辦法》第二十二條“不符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預訂款性質(zhì)費用。符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預訂款性質(zhì)費用的，訂立商品房買賣合同時，所收費用應當?shù)肿鞣績r款；當事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當向買受人返還所收費用；當事人之間另有約定的，從其約定。”3．《城市商品房預售管理辦法》第六條 “商品房預售實行許可制度。開發(fā)企業(yè)進行商品房預售，應當向房地產(chǎn)管理部門申請預售許可，取得《商品房預售許可證》。未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。” 4．最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題解釋》第一百一十八條 “當事人交付留置金、擔保金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金權(quán)利的，不予支持。” ：
適用要點：
一、出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，該定金在性質(zhì)上為立約定金。所謂立約定金，是為保證正式締約的定金。當事人訂立合同已經(jīng)做了必要準備，相互間就合同內(nèi)容已基本取得一致，但因為存在一些未定情形，當事人不愿意放棄成立合同的機會，于是采取立約定金來實現(xiàn)當事人之間的相互信任，以求最終成立合同，完成交易。當事人約定立約定金的，交付定金的當事人無故拒絕訂立合同時，喪失定金，收受定金的當事人無故拒絕訂立主合同時，應當雙倍返還定金。
注意：在商品房買賣合同訂立前收取的款項，可能為擔保金、訂約金、押金、訂金或者預付款等，對這里所講的定金一定要約定清楚，一是明確寫明為交付“定金”，或者明確約定該款項的處理辦法為：認購人不按照約定訂立商品房買賣合同的，該款不退，出賣人的原因不能訂立商品房買賣合同的，雙倍返還。這種約定實際上定金性質(zhì)。只有明確約定是定金的，才適用定金法則，否則，“當事人交付留置金、擔保金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金權(quán)利的，不予支持。”
二、“定金”究竟該不該退，要區(qū)別情況對待：
一)．開發(fā)商應當返還定金的情形： 1.“因不能歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的”。開發(fā)商通過認購方式向購房人收受定金作為訂立《商品房買賣合同》擔保的，如果因?qū)俨豢蓺w責于當事人雙方的事由，導致《商品房買賣合同》未能訂立，則開發(fā)商應當將定金返還買受人。
“因不能歸責于當事人雙方的事由”怎么認定？
業(yè)界人士均認為，雙方僅僅因正式合同、有關補充協(xié)議之內(nèi)容無法達成一致，而與認購意向書內(nèi)容無關，致使簽約不成的，則雙方不存在違約行為，屬于“因不能歸責于當事人雙方的事由”，開發(fā)商應將定金全額返還購房者。如：《認購協(xié)議》并未明確約定商品房的價格、面積、朝向等具體條件，而是把這些條件留待以后由雙方協(xié)商，若后來雙方不能就這些條件協(xié)商一致，導致不能簽訂《商品房買賣合同》，此時，因當事人雙方對《商品房買賣合同》未能訂立均沒有過錯，故開發(fā)商應當將定金返還買受人。
因不可抗力或者政府原因?qū)е潞贤荒苡喠⒌�，屬�?ldquo;因不能歸責于當事人雙方的事由”，開發(fā)商應將定金全額返還購房者。
2.不符合商品房銷售條件的，或者開發(fā)商向購房人提供的證明文件不真實或有瑕疵，致使未能訂立《商品房買賣合同》的，開發(fā)商向買受人收取的定金應當返還。如果開發(fā)商本身不具備房屋銷售或預售條件，導致《認購協(xié)議》無效的，開發(fā)商應返還定金并承擔締約過失責任。
《商品房銷售管理辦法》第二十二條第一款規(guī)定： “不符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預訂款性質(zhì)費用。”
3．沒有明確約定為定金性質(zhì)的預收款項，不管誰的原因未能訂立商品房買賣合同的，開發(fā)商應當返還。
《商品房銷售管理辦法》第二十二條第一款規(guī)定： “符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預訂款性質(zhì)費用的，訂立商品房買賣合同時，所收費用應當?shù)肿鞣績r款；當事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當向買受人返還所收費用；當事人之間另有約定的，從其約定。”
二）開發(fā)商有權(quán)拒絕返還定金的情形：
如果因購房人一方的原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定，開發(fā)商有權(quán)拒絕返還定金。購房人一方的原因常有：
1）《認購協(xié)議》已就日后簽訂的商品房買賣合同的某些條件作了明確約定，而購房人卻不同意按這些條件簽訂《商品房買賣合同》，導致未能訂立商品房買賣合同，顯然購房人明顯存在違約行為，故開發(fā)商有權(quán)拒絕返還定金。
2）《認購協(xié)議》明確約定購房人必須在一定期限內(nèi)與開發(fā)商商談《商品房買賣合同》的簽訂事宜，否則定金不退。購房人故意拖延，不按照《認購協(xié)議》規(guī)定的日期前往簽訂商品房買賣合同的，屬購房人違約，開發(fā)商有權(quán)拒絕返還定金。
三）開發(fā)商雙倍返還定金的情形：
如果因開發(fā)商一方的原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定，開發(fā)商應承擔雙倍返還定金的違約責任。開發(fā)商一方的原因常有：
1．開發(fā)商提出與《認購協(xié)議》約定不同的條件，致使《商品房買賣合同》未能訂立的，則開發(fā)商應承擔雙倍返還定金的違約責任。
2．由于開發(fā)商的原因而不是政府原因，小區(qū)配套設施、綠地草坪等規(guī)劃做了變更，致使《商品房買賣合同》未能訂立的，則開發(fā)商應承擔雙倍返還定金的違約責任。
3．《認購協(xié)議》明確約定在一定期限內(nèi)商談《商品房買賣合同》的簽訂事宜，如果開發(fā)商在上述期限內(nèi)將該認購房屋轉(zhuǎn)售第三人或與第三人再次簽訂《認購協(xié)議》，導致雙方不能簽訂《商品房買賣合同》的，屬開發(fā)商違約，應雙倍返還定金。
四）《解釋》第五條：“商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同。”如果認購書中對商品房的價格、房號、面積、朝向等主要問題做了約定，就具備了商品房買賣合同的主要內(nèi)容，如果出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，則該《認購協(xié)議》應當定性為商品房買賣合同。那么，協(xié)議中如果涉及定金問題，則依據(jù)《合同法》、《擔保法》之規(guī)定來處理，不屬于這里討論的導致雙方不能簽訂《商品房買賣合同》的范圍。
購房者在簽訂《認購書》性質(zhì)的協(xié)議時，給付定金、訂金、或預付款等時應當謹慎行事，以免損失定金。最理想的當然是，定金交得出去，如果不能達成商品房買賣合同時，又能拿得回來。仔細閱讀上面的分析，會有辦法的。
適用要點五：商品房認購與商品房買賣合同
法條原文《解釋》第五條 “商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同。”
《商品房銷售管理辦法》第十六條“商品房銷售時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和買受人應當訂立書面商品房買賣合同。
商品房買賣合同應當明確以下主要內(nèi)容：
（一）當事人名稱或者姓名和住所；
(二)商品房基本狀況；
（三）商品房的銷售方式；
（四）商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；
（五）交付使用條件及日期；
（六）裝飾、設備標準承諾；
（七）供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權(quán)益、責任；
（八）公共配套設施的產(chǎn)權(quán)歸屬；
（九）面積差異的處理方式；
（十）辦理產(chǎn)權(quán)登記有關事宜；
（十一）解決爭議的方法；
（十二）違約責任；
（十三）雙方約定的其他事項。”
一、什么是商品房認購？認購一般都發(fā)生在什么時期？認購的形式有哪些？
出賣人與買受人在簽訂合同前先行簽訂認購書，就房屋買賣有關事宜進行初步確認，并收取一定數(shù)量的定金作為訂立商品房買賣合同的擔保，這是當前商品房買賣的通常形式。
商品房認購，是指商品房買賣合同雙方當事人在簽訂預售契約或者買賣契約之前所簽訂的文書，是對雙方交易房屋有關事宜的初步確認。在法理上，一般稱之為預約合同。簽訂預約合同的目的是約束雙方訂立本約。關于認購的法律性質(zhì)認定問題，從認購書簽訂的過程和約定的內(nèi)容看，認購書是當事人就簽訂商品房買賣合同相關事宜進行的約定，是約定當事人有義務在一定期限內(nèi)簽訂買賣合同，不是對行為結(jié)果的直接確認，所以，認購書尚不屬于商品房買賣合同，應屬于商品房買賣合同的預約合同，即認購書與商品房買賣合同是預約與本約的關系，當事人交付的定金為立約定金。
認購的形式現(xiàn)實中常見的有：認購書、定購協(xié)議、預定協(xié)議等等。無論哪種形式，一般都意在對進一步簽訂商品房買賣合同作出約定，直接約定商品房的實質(zhì)內(nèi)容的不多見。
商品房認購一般在開發(fā)商已經(jīng)辦妥開發(fā)項目的立項、規(guī)劃、報建審批手續(xù)，開發(fā)項目已定型，但尚未取得商品房預售許可證的期間內(nèi)簽訂。
二、如何認定名為商品房買賣認購協(xié)議，實為商品房買賣合同？
商品房買賣合同是當事人雙方規(guī)范相互之間行為的主要依據(jù)，因此在實踐中為明確詳細的寫明合同內(nèi)容是非常重要的，為了規(guī)范商品房的交易行為，目前使用的商品房買賣合同文本一般是房地產(chǎn)管理部門擬訂的格式合同文本。
《解釋》第五條 “商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同。”
依據(jù)本條規(guī)定，認定商品房認購書實為商品房買賣合同，即認定預約實為本約，應當具備兩個條件：
條件一、具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容；
條件二、出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款。
《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的內(nèi)容共有13條之多，《商品房買賣合同示范文本》約定的合同內(nèi)容有25條之多。建設部xx年6月施行的《商品房銷售管理辦法》第16條中對商品房銷售合同的內(nèi)容做出比較明確的規(guī)定：商品房銷售時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和買受人應當訂立書面商品房買賣合同。商品房買賣合同應當明確以下主要內(nèi)容：(—)當事人名稱或者姓名和住所；(二)商品房基本狀況；(三)商品房的銷售方式；(四)商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間； (五)交付使用條件及日期；(六)裝飾、設備標準承諾；(七)供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎沒施和公共設施的交付承諾和有關權(quán)益、責任；(八)公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬；(九)面積差異的處理方式；(十)辦理產(chǎn)權(quán)登記有關事宜；(十)解決爭議的方法； (十二)違約責任；（十三）雙方約定的其他事項。xx年9月建設部與國家工商行政管理局印發(fā)的《商品房買賣合同示范文本》中約定的合同條款包括：(1)雙方當事人的基本情況；（2）項目建設依據(jù)；(3)商品房銷售的依據(jù)； (4)買受人所購房屋的基本情況；(5)計價方式與價款；(6)面積確認及面積差異處理；(7)付款方式及期限；(8)買受人逾期付款的違約責任；（9）交付期限；(10)出賣人逾期交付房屋的違約責任； (11)規(guī)劃產(chǎn)權(quán)設計變更的約定；(12)交接；(13)出賣人保證銷售的商品房沒有產(chǎn)權(quán)糾紛和債權(quán)債務糾紛；(14)出賣人關于裝飾、設備標準承諾的違約責任；(15)出賣人關于基礎設施、公共配套建筑正常運行的承諾；(16)關于產(chǎn)權(quán)登記的約定；(17)保修責任；(18)雙方就小區(qū)、樓宇命名權(quán)、屋面、外墻使用權(quán)的約定；(19)買受人合理使用房屋、公共部位和設施的使用權(quán)；(20)爭議解決方式；(21)末盡事宜的約定；(22)附件效力的說明；(23)附件形式的要求；(24)簽定之日起生效；(25)登記備案�！渡唐贩夸N售管理辦法》是建設部頒布的部門規(guī)章，是對商品房買賣的當事人有約束力的強制性規(guī)范，而《商品房買賣合同示范文本》則是政府有關部門共同為了引導人們的交易行為而發(fā)布的文本，是—種任意性的指導性意見，而不具有強制力，只是作為當事人的—種參考。
具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并不要求具備全部內(nèi)容，只需要對合同的主要內(nèi)容作出約定的，再加上第二個條件，就可以認定為實為商品房買賣合同，至于哪些是合同的主要內(nèi)容，可以參照合同法的相關規(guī)定確定，一般包括商品房的位置、樓層、總面積、單價、總價、交付、付款方式等。
“出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款”的內(nèi)涵為：認購書已經(jīng)實際履行，出賣人已經(jīng)收取了購房款。既包括全款，也包括部分購房款；對付款方式?jīng)]有要求，既包括一次性付清，又包括分期付款，還包括住房貸款方式。
三、認購書中的定金問題
在商品房銷售市場上，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在與購房人訂約前向其收取一定費用的情形較為普遍。這種費用常被冠以“定金、“訂金、“押金、“保證金”等名稱，而且一般對返還問題都沒有明確規(guī)定。在購房實務中，因為購房人對該房屋不滿意，或?qū)彿亢贤枭滩怀晒r，購房人要求返還定金或所交預定款，而開發(fā)商往往以購房人違約為借口，拒絕返還定金。認購所交定金在以后的處理成了現(xiàn)實中的難題，如何破解？
一）、《商品房銷售管理辦法》第二十二條“不符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預訂款性質(zhì)費用。
符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預訂款性質(zhì)費用的，訂立商品房買賣合同時，所收費用應當?shù)肿鞣績r款；當事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當向買受人返還所收費用；當事人之間另有約定的，從其約定。”
依據(jù)上述規(guī)定，可以分為三種情形來處理：
一是符合商品房銷售條件的，所預交款項又明確約定為定金或明確約定適用定金罰則的，由于購房人的當方面原因?qū)е挛茨苡喠⑸唐贩抠I賣合同的，定金不返還。由于開發(fā)商單方面原因?qū)е挛茨苡喠⑸唐贩抠I賣合同的，雙倍返還定金。 二是符合商品房銷售條件的，所預交款項沒有明確約定為定金或明確約定適用定金罰則的，無論誰的原因?qū)е挛茨苡喠⑸唐贩抠I賣合同的，開發(fā)商都應當向買受人返還所收費用。
三是不符合商品房銷售條件的，開發(fā)商不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預訂款性質(zhì)的費用。那么，收取的費用都應當返還。
二）、《擔保法》司法解釋第115條規(guī)定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方，拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；接受定金的一方拒絕訂立主合同的，應當雙倍返還定金。”
《解釋》第四條 “出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”
值得注意的是：1、怎么理解“因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的”？
通常理解為：簽訂認購書后，開發(fā)項目被政府行政決定取消、緩建、開發(fā)商的主體資格喪失、自然災害導致開發(fā)項目滅失等。
2、當事人不能就商品房買賣合同的內(nèi)容協(xié)商一致，是否就可推論是一方拒絕訂立合同呢？是否均應適用定金罰則？
對于這一問題，一般認為，只要當事人在協(xié)商的主合同里沒有特別約定，則不能認為是任何一方當事人違反預約合同拒絕訂立主合同，不能適用定金罰則。
如有一個案件，雙方簽訂了認購書，交付了定金，后在這正式簽訂商品房買賣合同時，買方發(fā)現(xiàn)合同文本中增加了11條補充條款（是有關延期交款和交房責任等方面的規(guī)定），買方意欲刪除，被告不同意，后因未協(xié)商一致而未簽訂商品房買賣合同。
后買方起訴要求雙方返還定金。一審判被告有過錯，雙倍返還定金。二審法院認為，在簽訂認購合同時，被告未出示銷售合同的補充條款，致原告不能接受此時出示的合同補充條款，雙方對認購書約定的買賣房屋的意思表示未能達成一致，雙方均不存在違約，被告應返還原告定金。
案例二：一消費者許高訴中鴻天房地產(chǎn)公司認購合同糾紛案。xx年1月8日雙方簽訂soho現(xiàn)代城認購書一份，約定認購預售商品房一套，1月21日至30日簽預售合同，交付定金3萬元作為合同擔保。在簽訂預售合同時，中鴻天未取得商品房銷售許可證。許高提出取證后再簽，中鴻天拒絕，引發(fā)糾紛。一審法院認為，認購合同無效，違反法律強制性規(guī)定。無效后，定金失去擔保效力，一次性返還3萬元。許高不服上訴。二審認為，雙方當事人簽訂的認購書約定了定金條款，符合以交付定金作為訂立主合同擔保的特點，應視為有效。該認購書中約定的立約定金的生效是獨立的，在主合同之前就已存在，許高已交納定金，該認購書的效力自其交付定金后即已存在，且對雙方均有約束力。該定金條款只在認購書中約定的條件、范圍內(nèi)對是否簽訂主合同發(fā)生擔保效力，對該認購書以外的情況并無約束力。被告抗辯主合同無效并不成立。根據(jù)擔保法司法解釋115規(guī)定：當事人約定以交付定金作為主合同擔保的，適用定金罰則。二審改判，雙倍返還定金。
四、商品房買賣合同主要內(nèi)容有哪些？
(1)當事人名稱或者姓名和住所；
一般包括，買賣雙方的名稱(姓名)、地址、郵政編碼、聯(lián)系電話。如果有委托代理人的話，那么包括委托代理人的名稱(姓名)、地址、郵政編碼、聯(lián)系電話。
(2)商品房基本狀況；
有關房屋的情況是對買賣合同標的物的基本描述，也是標的物特定化的過程，這主要包括以下內(nèi)容：a．房屋的坐落位置、朝向、日照時間、采光通風等；b．所買賣房屋的面積，應注明實際建筑面積和所分攤的公用建筑面積分別多少；巳房屋是現(xiàn)房還是預售的商品房；d．房屋的配套設施和裝修標準。
(3)商品房的銷售方式；
在房地產(chǎn)市場中商品房銷售的方式有很多，不同的銷售方式下,當事人之間的權(quán)利義務也就有所不同，所以明確銷售方式也是非常重要的，譬如是現(xiàn)房銷售，還是商品房預售，或者是商品房包銷等方式。
(4)商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；
—般新建的商品房及預售的商品房都是按所買賣房屋的建筑面積來計算房屋的價格，即約定每平方米建筑面積的售價為多少元，然后用單價乘以建筑面積來計算房屋所需支付的價款。舊房的買賣有時就直接約定每套房屋或每幢房屋所需支付的價款。在合同中一般要列一個付款時間進度表，買方按該進度表將每期所需支付的價款交付給賣方�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)交易價格管理暫行規(guī)定》第4條規(guī)定，國家對房產(chǎn)交易價格實行直接管理與間接管理相結(jié)合的原則，建立主要由市場形成價格的機制。保護正當?shù)膬r格競爭，禁止壟斷、哄抬價格�！渡唐纷≌瑑r格管理暫行規(guī)定》中也規(guī)定了商品房價格實行市場調(diào)節(jié)價格，銷售方與購買方可以考慮房屋結(jié)構(gòu)質(zhì)量低和市場行情等因素對房屋價格在合同中確定�！渡唐贩夸N售管理辦法》第18條規(guī)定，商品房銷售價格由當事人協(xié)商議定，國家另有規(guī)定的除外。在簽定合同中要避免暫定價格的形式，盡量確定價格，否則日后出現(xiàn)房地產(chǎn)市場價格波動較大或者是因為國家政策調(diào)整、建筑材料漲價等，就會導致房地產(chǎn)開發(fā)商變更價格。在合同中不僅要標明每平方米的價格，而且要寫明總價款。一旦當事人之間因為價格問題發(fā)生糾紛時，應該按照以下原則進行調(diào)解和解決：a.除國家規(guī)定必須執(zhí)行國家定價的以外，當事人根據(jù)房地產(chǎn)市場價格議定的價格應該予以保護。一方以政府調(diào)整與房地產(chǎn)有關的稅費為由要求變更合同約定的價格的，可以支持。—方以建筑材料或商品房市場價格變化為由要求變更合同約定價格的，一般不予支持。b.合同雙方約定的商品房銷售價格，同時又約定商品房銷售價格以主管部門的核定價格為準的，—方要求按照核定價格為準的應該予以支持。c.合同雙方約定的商品房銷售價格不明確的，或者在合同履行中發(fā)生不可抗力等情況的，合同雙方當事人可以另行約定商品房銷售價格；協(xié)商不成的，參照當?shù)卣嫉膬r格、房地產(chǎn)部門認可的評估價格或者當?shù)赝谕愘|(zhì)量房屋的市場價格處理。d.在逾期交付商品房的同時，因為商品房銷售價格變化造成的損失由過錯方承擔。
(8)權(quán)利瑕疵擔保責任條款。
賣方保證在交付房屋時，該房屋沒有產(chǎn)權(quán)糾紛和財務糾紛，保證在交付時已清除該房屋上原由賣方設定的抵押權(quán)。如果房屋交付后發(fā)生該房屋交付前即存在的權(quán)利糾紛，由賣方承擔全部責任。
(9)購房者知情權(quán)條款。
一般包括，了解施工進程，并查看設計、勘察、施工、監(jiān)理測量質(zhì)量監(jiān)管物業(yè)管理等機構(gòu)的資格證書；了解與商品房相關的設計資料、建筑材料的質(zhì)量等。購房者有權(quán)查看一切與房屋有關的原文件，并可以請求復印。
(10)違約責任條款。
買賣雙方都應切實履行合同中所約定的義務，如果買賣雙方有任何一方違反合同的約定，則應承擔違約責任并在合同中應明確約定買方有按期支付購房款所應承擔的違約責任，賣方不按期交付房屋所應承擔的違約責任，以及賣方‘所交付房屋不符合合同約定所應承擔的違約責任等等。
(11)合同雙方認為應當約定的其他事項
a.裝飾、設備標準承諾；供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權(quán)益、責任；另外，所購樓的樓號、房l單元在整幢樓中的位置示意圖、單元的平面圖也應在合同中寫明之作為附件;b．關于不可抗拒力。房產(chǎn)銷售合同有關違約責任的條件；一般都有&ldqu(我們一定會做的更好：Wwww.seogis.com)o;銷售方遇不可抗力導致逾期交房，不承擔責任。”這樣表述。我國《民法通則》第一百五十三條規(guī)定：“本法所稱的‘不可抗力’是指不能預見、不可避免并不能克服的客觀情況，如：地震、火災、戰(zhàn)爭等。”依照此法，房產(chǎn)買賣合同中設定了有關延伸、擴張。但售房方不能把發(fā)展商自己的過錯，如：對市場判斷不準確投失誤、項目設計不周密修改方案等因素歸之為不可抗力，同時也不能把應該預計到而沒有預計到的季節(jié)影響、上級行為、政府行為等因素歸之為不可抗力，從而免除自己理應承擔的違約責任。因此簽訂合同時，應特別注意“不可抗力”在合同中是如何界定的。c．售后物業(yè)管理的條款。這是購房人在簽合同時容易忽略的內(nèi)容。目前我國對物業(yè)管理方面的法律、法規(guī)及相關政策尚不健全，房產(chǎn)買賣雙方責任不好界定，但購房人還是可以從以下幾個方面進行把握，如：業(yè)主、物業(yè)管理公司的選擇權(quán)利；業(yè)主對物業(yè)管理方式確定的權(quán)利；物業(yè)管理公司的職責范圍；物業(yè)管理費標準的制定等。保證購房人人住后水、電、氣供應，保安、房屋維修、公用設施、郵政、通訊等服務到。并按規(guī)定收取物業(yè)管理費；d、公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬；辦理產(chǎn)權(quán)登記有關事宜；解決爭議的方法等。
第三篇：商品房買賣合同解釋
《商品房買賣合同解釋》第十四條適用要點 i．法律法規(guī)： ．法律法規(guī)： 1. 《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》 第十四條： 出賣人交付使用的房屋套內(nèi)建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積 不符，合同有約定的，按照約定處理；合同沒有約定或者約定不明確的，按照以 下原則處理： （一） 面積誤差比絕對值在３％以內(nèi) （含３％） 按照合同約定的價格據(jù)實結(jié)算， ， 買受人請求解除合同的，不予支持； （二）面積誤差比絕對值超出３％，買受人請求解除合同、返還已付購房款及利 息的， 應予支持。 買受人同意繼續(xù)履行合同， 房屋實際面積大于合同約定面積的， 面積誤差比在３％以內(nèi)（含３％）部分的房價款由買受人按照約定的價格補足， 面積誤差比超出３％部分的房價款由出賣人承擔，所有權(quán)歸買受人；房屋實際面 積小于合同約定面積的，面積誤差比在３％以內(nèi)（含３％）部分的房價款及利息 由出賣人返還買受人， 面積誤差比超過３％部分的房價款由出賣人雙倍返還買受 人。 產(chǎn)權(quán)登記面積－合同約定面積 面積誤差比＝─────────────×１００％ 合同約定面積 ii．深層導讀： ．深層導讀： 本條解釋主要解決的問題是“商品房買賣糾紛面積誤差的處理原則”。 一、常見商品房房屋面積種類及計算 面積就是長寬之積。 但在商品房買賣中面積是房屋使用價值和房屋交易價格的基 礎。 在商品房買賣合同中面積的約定很復雜， 經(jīng)常會見到的有關面積方面的述語， 大概就有這樣幾個：銷售面積、建筑面積、套內(nèi)建筑面積、套內(nèi)使用面積、公攤 面積或公用建筑面積等。 銷售面積：來源于建設部制定的《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規(guī) 則》，商品房的銷售面積是指購房者所購買的套內(nèi)或單元內(nèi)的建筑面積(即套內(nèi) 建筑面積)與應分攤公用建筑面積之和。即： 商品房銷售面積=套內(nèi)建筑面積+分攤的公用建筑面積 建筑面積：亦稱建筑展開面積，它是指住宅建筑外墻外圍線測定的各層平面面積 之和。 它是表示一個建筑物建筑規(guī)模大小的經(jīng)濟指標。 它包括三項， 即使用面積、 輔助面積和結(jié)構(gòu)面積。因為建筑面積是計算商品房價格的結(jié)算數(shù)據(jù)，所以對于購 房者來說，了解建筑面積的計算方法是非常重要的。 套內(nèi)建筑面積：就是俗稱的“地毯面積”，陽臺如果是不封閉的，按照一半面積 算，如果是封閉的（包括飄窗）按照全部面積算。即成套房屋的套內(nèi)建筑面積＝ 套內(nèi)房屋使用面積＋套內(nèi)墻體面積＋套內(nèi)陽臺面積。 套內(nèi)使用面積：是指實際的房屋利用面積，
即使用面積。套內(nèi)使用面積的計算應 符合下列規(guī)定：(1)套內(nèi)使用面積包括臥室、起居室、廳、過道、廚房、衛(wèi)生間、 假層、廁所、儲藏室、壁柜等分戶門內(nèi)面積總和；(2)躍層住宅中的房內(nèi)樓梯按 自然層樓的面積總和計入使用面積；(3)不包含在結(jié)構(gòu)面積內(nèi)的煙囪、通氣道等 面積。
公攤面積：公攤面積指的是直接為居住服務的公共空間，比如過道、樓梯等，這 部分空間分攤到每套房中，由買房人共攤，所以稱之為公攤面積。房屋銷售面積 一般都是由兩部分組成：一部分是室內(nèi)面積，另一部分叫“公攤面積”。在消費 者購買商品房發(fā)生的糾紛中，公攤面積糾紛占有相當數(shù)量。針對這一點，建設部 頒布了《關于房屋建筑面積計算與房屋權(quán)屬登記有關問題的通知》，該通知針對 因開發(fā)商多算分攤公共使用面積而引起的糾紛事件， 詳細制定出了一定的計算標 準，從而讓百姓在購房時心中有數(shù)。 以上面積種類繁多，購買人根本很難弄明白。 二、本條司法解釋對商品房買賣合同中面積的約定是怎樣規(guī)定的？ 本條司法解釋對商品房買賣合同中面積僅以“房屋套內(nèi)建筑面積”或者“建筑面 積”兩種形式。 房屋的套內(nèi)建筑面積＝套內(nèi)房屋使用面積＋套內(nèi)墻體面積＋套內(nèi)陽臺面積。 1、套內(nèi)使用面積的計算應符合下列規(guī)定：(1)套內(nèi)使用面積包括臥室、起居室、 廳、過道、廚房、衛(wèi)生間、假層、廁所、儲藏室、壁柜等分戶門內(nèi)面積總和；(2) 躍層住宅中的房內(nèi)樓梯按自然層樓的面積總和計入使用面積；(3)不包含在結(jié)構(gòu) 面積內(nèi)的煙囪、通氣道等面積。 2、套內(nèi)墻體面積的計算：新建住宅各套內(nèi)使用空間周圍的維護或承重墻體，有 公用墻和非公用墻兩種。 新建住宅各套之間的分隔墻，套與公用建筑空間之間的分隔墻以及外墻(包括外 山墻)均為公用墻，公墻墻體按水平投影面積的一半計入套內(nèi)墻體面積。 非公用墻墻體也按水平投影面積的一半計入套內(nèi)墻體面積。 內(nèi)墻面裝修厚度均計入套內(nèi)墻體面積。 3、陽臺建筑面積的計算：(1)原設計的封閉式陽臺，按其外圍水平投影面積計算 建筑面積；(2)挑陽臺(底陽臺)按其底板水平投影面積的一半計算建筑面積；(3) 凹陽臺按其凈面積(含女兒墻墻體面積)的一半計算建筑面積；(4)半挑半凹陽臺， 挑出部分按其底板水平投影面積的一半計算建筑面積， 凹進部分按其凈面積的一 半計算建筑面積。 三、“房屋套內(nèi)建筑面積”和“建筑面積”有什么區(qū)別？ 很明顯，“房屋套內(nèi)建筑面積”作為計價標準的，排除了公攤面積。而“建筑面 積”則在“房屋套內(nèi)建筑面積”的基礎上，另外加上了“公攤面積”。近來，一 些城市
市出臺了按“套內(nèi)面積”計價的新規(guī)定，解除了“公攤面積”的紛擾。 四、建設部《新商品房買賣合同示范文本》對面積約定是怎樣的？ 《新商品房買賣合同示范文本》第五條 面積確認及面積差異處理 ： 根據(jù)當事人選擇的計價方式，本條規(guī)定以【建筑面積】【套內(nèi)建筑面積】（本條 款中均簡稱面積）為依據(jù)進行面積確認及面積差異處理。 當事人選擇按套計價的，不適用本條約定。 合同約定面積與產(chǎn)權(quán)登記面積有差異的，以產(chǎn)權(quán)登記面積為準。 商品房交付后，產(chǎn)權(quán)登記面積與合同約定面積發(fā)生差異，雙方同意按第＿＿＿＿ ＿＿＿＿＿＿種方式進行處理： 1．雙方自行約定：
（1）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿； （2）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿； （3）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿； （4）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。 2．雙方同意按以下原則處理： （1）面積誤差比絕對值在 3％以內(nèi)（含 3％）的，據(jù)實結(jié)算房價款； （2）面積誤差比絕對值超出 3％時，買受人有權(quán)退房。 買受人退房的，出賣人在買受人提出退房之日起 30 天內(nèi)將買受人已付款退還給 買受人，并按＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿利率付給利息。 （含 買受人不退房的， 產(chǎn)權(quán)登記面積大于合同約定面積時， 面積誤差比在 3％以內(nèi) 3％）部分的房價款由買受人補足；超出 3％部分的房價款由出賣人承擔，產(chǎn)權(quán) 歸買受人。 產(chǎn)權(quán)登記面積小于合同登記面積時， 面積誤差比絕對值在 3％以內(nèi) （含 3％）部分的房價款由出賣人返還買受人；絕對值超出 3％部分的房價款由出賣 人雙倍返還買受人。 產(chǎn)權(quán)登記面積－合同約定面積 面積誤差比＝─────────────×１００％ 合同約定面積 因設計變更造成面積差異，雙方不解除合同的，應當簽署補充協(xié)議。
律師提醒：按不同面積標準計算房屋銷售價格的，差別會很大。所以當您聽到房 律師提醒 屋價格時，要查看一下“根據(jù)當事人選擇的計價方式，本條規(guī)定以【建筑面積】 【套內(nèi)建筑面積】 本條款中均簡稱面積） （ 為依據(jù)進行面積確認及面積差異處理。 ” 中，勾是打在哪個面積上，叉掉得是哪個面積。 還要注意一個問題是：產(chǎn)權(quán)登記是按建筑面積進行登記的；物業(yè)管理費等其他費 用也是按建筑面積收取的。 五、住宅公攤面積計算有什么新的規(guī)定？ 發(fā)展商在向業(yè)主交房時， 常常為房高、 外裝主體、 斜面結(jié)構(gòu)屋頂、 不規(guī)范維護物、 變形縫、非垂直墻體、公共通道中的面積測量引起糾紛，為了解決這些問題，
國 家建設部日前下發(fā)了通知。通知指出，自 201* 年 5 月起，對已有的《房產(chǎn)測量 規(guī)范》未作規(guī)定或規(guī)定不明確的部分，按《通知》新的規(guī)定進行房屋測量�！锻� 知》中明確規(guī)定：凡是計算建筑面積的房屋，層高均應在 2．20 米以上（含 2．20 米，下同）。房屋屋頂斜面結(jié)構(gòu)的，層高 2．20 米以上的部位計算建筑面積。房 屋墻體向外傾斜以及陽臺、挑廊等水平投影超出底板外沿的，以投影計算建筑面 積。 對傾斜、 弧狀等非垂直墻體的房屋， 層高 2． 米以上的部位計算建筑面積。 20 房屋套內(nèi)具有使用功能但層高低于 2．20 米的部分，在房屋權(quán)屬登記中應明確其 相應權(quán)利的歸屬。依照規(guī)定，同一樓層外墻，既有主墻，又有玻璃幕墻的，以主 墻為準計算建筑面積，墻厚按主墻體厚度計算。各樓層墻體厚度不同時，分層分 別計算。 樓梯已計算建筑面積的， 其下方空間不論是否利用均不再計算建筑面積。 臨街樓房、挑廊下的底層作為公共道路街巷通行的，不論其是否有柱，是否有維 護結(jié)構(gòu)，均不計算建筑面積。
六、房屋計量有哪些規(guī)定？ 商品房面積“缺斤短兩”一直是消費者投訴的熱點。為此建設部制定了《商品房 銷售面積計算及公用建筑面積分攤規(guī)則》，國家質(zhì)量技術監(jiān)督管理部門也制定了 《商品房銷售面積測量與計算》，對商品房的建筑面積、套內(nèi)建筑面積及應合理 分攤的公用建筑面積，銷售面積的測量方法，計算及測量偏差都作了相應規(guī)定。 最新頒布的《商品房銷售管理辦法》與《商品房買賣合同示范文本 》均規(guī)定商品房可以按照套內(nèi)建筑面積或建筑面積計價。商品房建筑面積是指層 高在 2.20 米 （含 2.20 米） 以上的房屋外墻水平投影面積。 套內(nèi)建筑面積由套 （單 元）內(nèi)的使用面積、套內(nèi)墻體面積、陽臺建筑面積三部分組成。 （一）計算全部建筑面積的范圍： 1．永久性結(jié)構(gòu)的單層房屋，不論其高度均算一層，按其外墻勒腳以上外圍水平 面積計算建筑面積；多層房屋按各層建筑面積的總和計算。 2．穿過房屋的通道、房屋內(nèi)的大廳、門廳，不論其高度，均按一層計算。 3．樓梯間、電梯井、提物井、垃圾道、管道井均按房屋的自然層計算。 4．封閉的陽臺、挑廊按其外圍水平投影面積計算。 （二）計算一半建筑面積的范圍： 1．與房屋相連有上蓋、未封閉的架空通廊和無柱的走廊、檐廊，按其圍護結(jié)構(gòu) 外圍水平投影面積一半計算。 2．獨立柱、單排柱的門廊、車棚、貨棚、站臺等永久性建筑，按其上蓋水平投 影面積的一半計算。 3．未封閉的陽臺、挑廊按其水平投影面積的一半計算。 （三）不計算建筑面積的范圍： 1
．凸出房屋墻面的構(gòu)件、配件、挑檐、半園柱、勒腳、臺階等。 2．半園柱的雨篷。 3．房屋的天面、挑臺，天面上的花園、游泳池。 （四）應分攤的共有建筑面積： 1．各產(chǎn)權(quán)戶共有的電梯井、管道井、樓梯間、垃圾道、配電室、設備間、公共 門廳、過道、地下室、值班警衛(wèi)室以及為整幢房屋服務的共有房屋和管理用房均 作為共有部位計算建筑面積。 2．套（單元）與公用建筑空間之間的隔墻，以及外墻（包括山墻）墻體水平投 影面積的一半，為共有建筑面積。 （五）不應分攤的共有建筑面積： 1．從屬于人防工程的地下室、半地下室。 2．供出租或出售的固定車位或?qū)Ｓ密噹臁?七、商品房買賣雙方因面積誤差產(chǎn)生糾紛的原因 商品房買賣合同約定的面積與產(chǎn)權(quán)證的面積常有誤差。其主要原因有：1.雙方簽 訂房屋買賣合同后因商品房開發(fā)項目的設計變更造成的房屋面積誤差；2.因產(chǎn)權(quán) 登記時露臺樓頂平臺 不計算為房屋建筑面積， 而買賣雙方在房屋買賣合同中 將獨立或不獨立使用的露臺樓頂平臺 面積計入房屋建筑面積造成的面積誤 差；3.適用的測量規(guī)則標準不同造成的面積誤差。上述原因造成的面積誤差比絕 對值一般在 3％以上，買賣雙方往往因此產(chǎn)生糾紛。另外，由于施工、測繪規(guī)則 允許的誤差而造成的面積誤差在所難免， 因誤差比值較小， 雙方一般能協(xié)商解決。
八、什么是面積誤差？什么是面積誤差比？ 面積誤差，是指房屋在嚴格按照規(guī)劃核準、設計的要求進行建設，竣工后實測面 積與預測面積產(chǎn)生的誤差。 房屋的面積誤差比，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》相關規(guī)定，房屋的面積誤差比 的計算公式為： 產(chǎn)權(quán)登記面積－合同約定面積 面積誤差比＝─────────────×１００％ 合同約定面積 九、購房人怎么發(fā)現(xiàn)面積誤差？ “很難發(fā)現(xiàn)�？梢哉f公攤面積方面的誤差幾乎無法發(fā)現(xiàn)，第一合同中往往不寫明 公攤部分在什么地方，沒有辦法確定總測量對象與總面積；第二消費者拿不到設 計與施工圖紙，連墻厚都不知道，怎么測量建筑面積？第三、測量就要將全樓測 量，每樓的最低測量費用大概不低于 3 萬元，哪個消費者會出 3 萬元來為一個整 樓進行測量呢，所以說讓消費者核實面積誤差不可能的。（著名房產(chǎn)律師秦兵） 十、發(fā)現(xiàn)面積誤差，怎么處理？ 現(xiàn)在，有不少房產(chǎn)開發(fā)商在房屋面積上做文章，往往會有實測面積少于圖紙上住 房面積的情況出現(xiàn)。由于購房金額巨大，這樣會使買受人造成不少的損失。 面積誤差的處理原則： 第一、依據(jù)合同約定的處理原則處理。 購房時應在合同中寫明銷售房屋包括套內(nèi)面
積和公攤面積在內(nèi)的暫測總建筑面 積，并明確約定：“預售時根據(jù)甲方暫測面積付款，最終以房地局認定的實測面 積為準”。以及實測面積與暫測面積誤差比及其處理原則。 第二、據(jù)實結(jié)算。 如合同無約定或者約定不明確，面積誤差比絕對值在 3%以內(nèi)（含 3%），按照 合同約定的價格據(jù)實結(jié)算，買受人請求解除合同的，不予支持。 第三、退房還款。面積誤差比絕對值超過 3%，買受人請求解除合同，返還已付 購房款及利息的，應予支持。 第四、不退房，分別對待。如買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實際面積大于合同 約定面積的，面積誤差比在 3%以內(nèi)（含 3%）部分的房價由買受人按照約定的 價格補足，面積誤差比超出 3%部分的房價款由出賣人承擔，所有權(quán)歸買受人。 第五、還款與雙倍返還。房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在 3% 以內(nèi)（含 3%）部分的房價款及利息，由出賣人返還給買受人，面積誤差比超過 3%部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。 附一：秦兵律師對本條的釋義： 釋義：中國的商品房買賣合同中會出多少個面積方面的述語，據(jù)我所知大概有以 下五個：銷售面積、建筑面積、套內(nèi)建筑面積、套內(nèi)實用面積、公攤面積，其實 面積就是長寬之積，為什么要做得這么復雜呢？其中一個重要的基本原理是：將 簡單的事情復雜化后就可以獲得暴利。所以說北京現(xiàn)在的業(yè)主，幾乎人人都知道 自己房屋的建筑面積是多少， 但是能夠知道自己的建筑面積中分攤的公用面積是 多少、公用部位又在何處的人可以說是萬里挑一。為什么實用面積這么簡單的內(nèi) 容推廣不開，而建筑面積這么復雜的概念卻大行其事，就是因為實用面積太容易
核實了，開發(fā)企業(yè)很難做假；而建筑面積不僅容易做假，而且即使被查出來也可 以以“由第三方測量”為理由開脫責任；所以說中國的房地產(chǎn)市場是欺詐者的天 堂，再老實的企業(yè)到中國搞房地產(chǎn)也要學著搞點小動作，而且往往從面積開始。 這個司法解釋早就開始準備了，我本來以為會在面積問題上有所突破，例如：業(yè) 主是否有權(quán)選擇測量單位、 測量失誤的責任是否應當由開發(fā)企業(yè)與測量企業(yè)共同 承擔、面積測量報告是否應當附圖等具體問題上進行規(guī)定，但是很顯然，司法解 釋依然沒有說清楚這一點，例如：如果套內(nèi)實用面積減少 10%，但總建筑面積僅 減少 2%，能不能解除合同？看來這又給我們留下了很多工作；中國消費者維權(quán) 的道路已經(jīng)很漫長了，中國商品房消費者維權(quán)的道路會更加漫長。 附二： 《關于房屋建筑面積計算與房屋權(quán)屬登記有關問題的通知》 建住房[201*]74 號 各省、自
第四篇：對商品房買賣合同糾紛司法解釋的思考
對商品房買賣合同糾紛司法解釋的思考——建元律師事務所 · 王建文
最高人民法院于２００３年４月２８日公布了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下通稱該司法解釋），并于２００３年６月１日起施行。該司法解釋對無效合同的確認、銷售廣告的性質(zhì)認定、懲罰性賠償責任、房屋的交付使用、包銷期滿未售房屋的處理、商品房“按揭”貸款糾紛等內(nèi)容均做了較為明確、具體的規(guī)定，不少條款有很積極的指導意義。但該司法解釋仍對一些問題未予明確，或在實踐中將存在一定的操作性問題，現(xiàn)提出對其中部分條款的看法，拋磚引玉，希望引起各界的重視。
一、預售許可證明的追認問題
該司法解釋第２條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”
在該司法解釋頒布前，最高人民法院曾于１９９５年底頒布了《最高人民法院〈關于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答〉》（下稱《解答》），由于《解答》頒布之后，最高人民法院對房地產(chǎn)糾紛未系統(tǒng)地頒布過其他司法解釋，因此，直至該司法解釋出臺前，即便是房地產(chǎn)管理法施行后的房地產(chǎn)糾紛審理，也基本參照《解答》進行審理。《解答》第２５、２６條規(guī)定，預售方未取得商品房預售許可證明的，“在一審訴訟期間辦理了預售許可證明的，可認定預售合同有效”。而上述規(guī)定明確將預售許可證明的追認期限，由“一審訴訟期間”調(diào)整為“起訴前”，可以說是一個有限的進步。
之所以這么說，是因為在國務院頒布的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》中，已明確規(guī)定“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預售商品房，應當已辦理預售登記，取得商品房預售許可證明”；“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預售商品房時，應當向預購人出示商品房預售許可證明”。即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預售商品房，應取得并出示預售許可證明，這是行政法規(guī)中的一項強制性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第５２條“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的“合同無效”。因此，出賣人在與買受人訂立商品房預售合同時，只要未取得商品房預售許可證明，就應視為無效。
而本條款又通過但書形式，給開發(fā)商開了一個口子，形成開發(fā)商在預售時是否取得預售許可證明無所謂，只要在發(fā)生糾紛、且一方起訴前取得預售許可證明，即可認定合同有效；如果買受人發(fā)生糾紛后始終未提起訴訟，那么，開發(fā)商在今后任何時間取得預售許可證明，均可以追認合同有效。這一條款在本質(zhì)上形成了行政法規(guī)與司法解釋之間的沖突。
二、有關銷售廣告的性質(zhì)認定
該司法解釋第３條規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內(nèi)容，當事人違反的，應當承擔違約責任�！�
上述規(guī)定中，“說明和允諾具體確定”、“有重大影響”仍不夠明確，沒有量化標準，客觀上增加了案件審理中的變數(shù)，擴大了法官的自由裁量權(quán)。
三、關于定金的處理
該司法解釋第４條規(guī)定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人�！�
本條中關于“不可歸責于當事人雙方的事由”未作詳解，容易產(chǎn)生糾紛，現(xiàn)實當中，商品房預售一般要經(jīng)過簽訂認購書，再訂立商品房買賣合同兩個步驟，而買賣雙方一般在簽訂認購書前，是不會就買賣合同具體條款先進行洽商的，而認購書簽訂，并交納定金后，雙方再訂立商品房買賣合同時，往往會就具體條款發(fā)生較大爭執(zhí)，而導致合同不能訂立，這種情況是否可以認定為“不可歸責于當事人雙方的事由”﹖如果可以認定，可能會導致合同一方欲放棄合同的訂立時，有意在洽商中提出一些令對方無法接受的內(nèi)容，而逃避定金罰則。
四、關于預售合同的效力
該司法解釋第６條規(guī)定：“當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記
備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持。當事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預售合同生效條件的，從其約定，但當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的除外�！�
根據(jù)現(xiàn)行的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》、《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》和《城市商品房預售管理辦法》等規(guī)定，出賣人在房屋預售后須辦理登記備案手續(xù)，但從未明確預售合同是否須備案才生效。本條對預售合同是否須備案才生效做了明確規(guī)定，從而解決了一個長期以來懸而未決的問題。
而實際上，目前的《商品房買賣合同》示范文本，均約定“合同自雙方簽字之日起生效”；“商品房預售的，自本合同生效之日起３０日內(nèi)，由出賣人向房地產(chǎn)主管部門申請登記備案”。因此在示范文本中，備案本身就不是合同生效的必然要件，當事人如需設定“登記備案手續(xù)為商品房預售合同生效條件的”，反而需變更示范文本，做特別約定。
五、關于懲罰性賠償責任
該司法解釋第８條、第９條規(guī)定了五種出賣人須承擔懲罰性賠償責任（按不超過已付購房款的一倍賠償）的情形：１．商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；２．商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；３．出賣人訂立商品房買賣合同時，故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；４．故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；５．故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。
這兩個條款中，有四點內(nèi)容值得關注：
①損失賠償與違約金并舉。依據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。”在司法實踐當中，當一方違約時，司法機關一般是在實際損失和違約金中，二選其一，如違約金約定超過實際損失，只要不是過高，司法機關一般也予以支持。而上述條款中規(guī)定，“買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任”，亦即在賠償實際損失的同時，買受人還可要求不超過已付購房款一倍的懲罰性違約賠償。
對于這一懲罰性賠償責任的法律依據(jù)，最高院負責人在答記者問時指出，“是以《合同法》第１１３條和《消費者權(quán)益保護法》第４９條規(guī)定的懲罰性賠償責任原則為依據(jù)的，但不是對《消費者權(quán)益保護法》第４９條規(guī)定的直接適用。該司法解釋所規(guī)定的懲罰性賠償責任在適用條件和結(jié)果上都與《消費者權(quán)益保護法》第４９條的規(guī)定有所不同”。
由此可見，上述的懲罰性賠償，在我國現(xiàn)行的法律中確實是一種大膽的創(chuàng)新。
②懲罰性賠償?shù)念~度。這兩個條款規(guī)定了懲罰性賠償?shù)纳舷蓿床怀^已付購房款一倍的賠償），但這不意味著只要出現(xiàn)五種情形，買受人就必然可獲得一倍的賠償，法院有可能根據(jù)情節(jié)酌定賠償?shù)木唧w比例和金額。因此，買受人在主張有關權(quán)利時，應慎用有關條款，避免贏了官司而不贏錢，因為索賠額加大，訴訟的相關費用也必然增大。
③出賣人告知義務的履行和操作。在這兩個條款規(guī)定的五種情形中，有四種提及了“未告知”和“故意隱瞞”，這實際上是要求出賣人在簽約時，如果存在上述幾種情形，應當履行告知義務。建議出賣人在履行有關告知義務時，采取書面形式，避免口頭告知而今后發(fā)生糾紛時，因舉證不能又承擔相應責任。
④土地使用權(quán)抵押的責任。這兩個條款也側(cè)面解答了土地使用權(quán)抵押的責任問題。在現(xiàn)實的期房銷售中，出賣人訂立預售合同時及訂立合同后，所預售的房屋往往尚未建成，甚至工程剛處于基礎狀態(tài)，地上物尚未建設，因此出賣人即使是設定抵押，也是以土地使用權(quán)設定抵押，不會是所售房屋抵押（銀行等抵押權(quán)人一般也不接受這種期權(quán)抵押），那么這種以土地使用權(quán)（而非所售房屋）設定抵押，又未告知買受人的，是否需承擔上述懲罰性賠償責任呢﹖從有關條款來看是不需要承擔的。
在現(xiàn)實中，有許多買受人擔心土地使用權(quán)的抵押會影響到自己所購房屋的權(quán)益，經(jīng)常會要求出賣人承諾相應的土地使用權(quán)未設定抵押，事實上，這種抵押土地地上物的預售，只要保證兩點即可：①出賣人需征得抵押權(quán)人的同意；②在買受人辦理預售房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)時，有關
的抵押必須撤銷，因為根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，土地使用權(quán)出讓合同載明的權(quán)利、義務隨之轉(zhuǎn)移”。
六、房屋的交付確認問題
該司法解釋第１１條規(guī)定，“對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用”；“房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用后由買受人承擔；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。”
此條款實際是確認“交鑰匙”即為交房，即不以房屋所有權(quán)的移轉(zhuǎn)作為交房的成立條件。由于此條款在強調(diào)對“房屋的轉(zhuǎn)移占有”的同時，并未強調(diào)交房的合法性，有可能會引起一些爭執(zhí)。
國務院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》明確規(guī)定，“房地產(chǎn)開發(fā)項目竣工，經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用”。
在大量入住民事糾紛中，很多是出賣人尚未通過竣工驗收（即取得《建筑工程竣工驗收備案表》），便強行向買受人發(fā)出入住通知，迫使買受人不得不在沒有竣工驗收手續(xù)的情況下接收房屋，后續(xù)的許多工程質(zhì)量糾紛、產(chǎn)權(quán)辦理糾紛，其實均與此有關，因此，本條款在強調(diào)“交鑰匙”即為交房時，并未強調(diào)必須是“經(jīng)驗收合格”的交付，有可能對買受人更加不利。
七、因質(zhì)量問題解約的規(guī)定
該司法解釋第１３條規(guī)定：“因房屋質(zhì)量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。”
根據(jù)國務院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》的規(guī)定，“商品房交付使用后，購買人認為主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，可以向工程質(zhì)量監(jiān)督單位申請重新核驗。經(jīng)核驗，確屬主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，購買人有權(quán)退房；給購買人造成損失的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當依法承擔賠償責任”。按此規(guī)定，買受人申請解除合同的條件是“商品房主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格”。
而根據(jù)本條解釋，買受人申請解除合同的條件變?yōu)椤皣乐赜绊懻＞幼∈褂谩�，由此使退房的條件增加了諸多變數(shù)，包括了主觀因素。墻皮裂縫、衛(wèi)生間漏水等等，從買受人角度看，均可認為是“嚴重影響正常居住使用”，這在客觀上擴大了法官的自由裁量權(quán)。
八、面積誤差的處理問題
該司法解釋第１４條對面積誤差的處理進行了規(guī)定，其原則基本與《商品房銷售管理辦法》第２０條的規(guī)定相同。
上述原則并未徹底解決面積誤差問題，現(xiàn)實中，絕大多數(shù)項目是以建筑面積計價的，很多項目在進行面積誤差結(jié)算時，往往是總建筑面積變化很小，但其中的公攤面積增大、套內(nèi)建筑面積減少，使買受人多有微詞，并因此糾紛不斷。
對此情況，北京市國地資源和房屋管理局在２００２年１１月１３日頒布的《關于商品房銷售有關問題的通知》京國土房管市一［２００２］１１０６號第３條明確作出了如下規(guī)定：
１．按建筑面積計價的，應分別約定建筑面積、套內(nèi)建筑面積誤差比，并按照８８號令第２０條的規(guī)定辦理。
２．建筑面積、套內(nèi)建筑面積誤差比絕對值均在約定范圍內(nèi)的，根據(jù)建筑面積據(jù)實結(jié)算房價款。
３．建筑面積、套內(nèi)建筑面積誤差比絕對值其中有一項超出約定范圍的，買受人有權(quán)退房。買受人不退房的，根據(jù)建筑面積誤差比，按照８８號令第２０條第２款第２項的規(guī)定結(jié)算房價款。
應當說，北京有關主管部門頒布的規(guī)范性文件更加科學和嚴謹。該司法解釋在起草之初，有關的規(guī)范性文件尚未出臺，因此缺少有關的詳盡規(guī)定作為參考可以理解，但在有關的規(guī)范性文件頒布半年后，該司法解釋方頒布，而這樣一個重要的司法解釋在尚未施行前就已滯后于地方主管部門的規(guī)范性文件，畢竟是一種缺憾。
九、合同解除權(quán)的合理期限
該司法解釋第１５條規(guī)定：“根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行，當事人一方請求解除合同的，應予支持�！薄胺蓻]有規(guī)定或者當事人沒有約定，經(jīng)對方當事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個月�！�
在《合同法》第９４、９５條中，僅規(guī)定了“經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行主要債務的，當事人可以解除合同”；同時規(guī)定“法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅”。但《合同法》中并未明確“合理期限”的確切時限，而本條規(guī)定中明確了解除權(quán)行使的合理期限是經(jīng)催告后三個月。
十、關于違約金約定標準問題
該司法解釋第１６條規(guī)定：“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失３０％為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。”
本條款明確了違約金和實際損失之間的關系，不少購房人在簽訂預售合同補充條款時（包括一些是律師提供的簽約條款），均逐條加上動輒５％～１０％的違約金，一旦發(fā)生了糾紛，則要么累計計算違約金，要么既要違約損失，又要違約金。
最高院早在起草《合同法》司法解釋之時，即已考慮了違約金約定是否過高的標準，但因有關司法解釋始終未正式公布，所以一直也沒有一個核定的標準，本次確定的“應當以違約金超過造成的損失３０％為標準適當減少”，為解決糾紛賠償問題提供了一個很好的量化標準。
十一、關于權(quán)屬證書辦理的責任問題
該司法解釋第１８條規(guī)定：“由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：
（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；
（二）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；
（三）商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起９０日。
合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準計算�！�
本條解釋仍然是單項性地規(guī)定了出賣人的責任，而房屋權(quán)屬證書的辦理，實際上涉及到了出賣人、買受人和登記機關三方：
１．出賣人將辦理權(quán)屬登記需由出賣人提供的資料，報產(chǎn)權(quán)登記機關備案；
２．購房人向登記機關提出登記申請，提交相關個人資料，并向有關部門交納契稅、共用部位共用設施設備維修基金、登記費和權(quán)屬證書工本費等費用；
３．登記機關經(jīng)過“受理→初審→復審→審批→繕證→收費、發(fā)證→歸檔”等一系列程序，受理、審核申請，核準申請并制證、發(fā)證。
按照《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》、《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》、《城市商品房預售管理辦法》和《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定，辦理房屋權(quán)屬證書的義務人是買受人，出賣人只是協(xié)助辦理義務，而本條解釋和《買賣合同》示范文本，均單方強調(diào)了出賣人的責任和義務，卻未對其他兩方做任何規(guī)定。
在現(xiàn)實中，有一個普遍存在的問題是，貸款購房的買受人，不交納相關稅費，使得出賣人無法協(xié)助其取得房屋權(quán)屬證書，由于沒有房屋權(quán)屬證書，無法辦理抵押登記，出賣人作為貸款擔保人，就要一直為買受人提供擔保，承擔相應的擔保風險。對此，目前無任何明確的法律規(guī)定，來保護出賣人作為擔保人的合法權(quán)益。
此外，根據(jù)國務院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》的規(guī)定，“預售商品房的購買人應當自商品房交付使用之日起９０日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)；現(xiàn)售商品房的購買人應當自銷售合同簽訂之日起９０日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)�！�
這里要強調(diào)的是：購買人要在商品房交付使用之日或銷售合同簽訂之日起９０日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)，并非是９０日內(nèi)取得房屋權(quán)屬證書。開始辦理手續(xù)與取得房屋權(quán)屬證書之間，至少還有一個登記機關進行一系列審核程序的時間，而登記機關的工
作時間，并不是出賣人和買受人能夠控制的，出賣人對此往往又難以舉證。本條解釋中，將取得房屋權(quán)屬證書的期限限定為９０日內(nèi)，實際上不合理地加重了出賣人的責任。
十二、關于包銷合同的規(guī)定
該司法解釋第２０條至第２２條對包銷合同的有關問題做了規(guī)定。包括對包銷期滿后、未出售房屋的歸屬沒有約定的情況做了規(guī)定，同時對出賣人違反包銷合同約定的責任做了規(guī)定。
包銷是開發(fā)商與房屋銷售代理商之間的一種委托代理關系，而商品房買賣合同中，出賣人（開發(fā)商）和買受人（購房人）則是一種買賣關系；包銷合同與商品房買賣合同雖然在主體和客體上存在一定的聯(lián)系，但卻是兩種完全不同的法律關系。該司法解釋從名稱上看，是“關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋”，因此將包銷合同糾紛也置于該司法解釋中，似乎并不太合適。
從有關規(guī)定的實體內(nèi)容看，包銷是從港澳地區(qū)引進內(nèi)地的一種商品房銷售方式，包銷合同雖然被定性為無名合同，但包銷實際上仍然是一種特殊的委托銷售行為，如何區(qū)分包銷與普通的委托銷售，首要的就是要確定包銷行為的構(gòu)成要件，是否在委托合同中，有約定的銷售底價、銷售額和銷售期限，或者在合同中有“包銷”的文字描述就構(gòu)成包銷﹖事實上，普通的委托銷售合同中，往往也具備有關的條款。該司法解釋的有關條款中，對“包銷”的概念本身并未做明確的界定。
十三、有關購房貸款合同未能訂立、導致購房合同不能履行的處理
該司法解釋第２３條規(guī)定，“商品房買賣合同約定，買受人以擔保貸款方式付款、因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，對方當事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責于當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，當事人可以請求解除合同，出賣人應當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人�！�
本條中關于“不可歸責于當事人雙方的事由”未作詳解，也容易產(chǎn)生糾紛，如現(xiàn)實中，買受人不能有效提供貸款銀行要求提供的文件資料，或買受人提供的文件資料未通過貸款銀行的審核，而導致商品房擔保貸款合同未能訂立的，是認定買受人有過錯，承擔解約的賠償責任，還是認定為“不可歸責于當事人雙方的事由”，較難確定。
十四、有關買賣合同終止后的房款處理
該司法解釋第２５條規(guī)定，“商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的、出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權(quán)人和買受人。”
本條規(guī)定了三種情形下（合同被確認無效、被撤銷、解除），出賣人應當將收受的購房款的本金及利息返還買受人，但未對造成上述三種情形的責任作任何規(guī)定和說明。在實際操作中，既有個別出賣人缺少或變造政府規(guī)證，導致合同被確認無效、被撤銷、解除的，也有不少是購房人不能按期償還貸款或拖欠其他債務，使貸款人或債權(quán)人對所購房屋主張權(quán)利，而使出賣人不得不要求撤銷、解除合同的。在不明確造成上述三種情形的法律責任（包括損失賠償責任）的情況下，僅要求“出賣人應當將收受的購房款的本金及利息返還買受人”，極不利于對出賣人合法權(quán)益的保護，出賣人一旦返還了全部首付款本息，再向買受人主張違約責任，在執(zhí)行中將會遇到很大的困難。
十五、對“另有約定除外”應注意的問題
該司法解釋中共有七條九處在明確規(guī)定各方責任、權(quán)利、義務的同時，強調(diào)了“另有約定除外”的原則。
契約行為作為一種基于雙方合意的民事行為，一個重要特征就是：只要不違反法律、法規(guī)和損害社會公共利益，只要是雙方基于自愿、平等原則而訂立的合同，就受法律保護。司法解釋中的上述規(guī)定，正是體現(xiàn)了法律對雙方合意的尊重。
而具體到商品房買賣行為中，對“另有約定除外”的規(guī)定，有兩點需要注意：
１．由于該司法解釋在多個問題上，均明確了出賣人負有較重的責任，因此，作為買賣雙方、特別是出賣人，應充分注意“另有約定除外”的條款。部分出賣人采取簽約時堅持雙方均
不做任何補充約定、在糾紛發(fā)生后再采取各種措施彌補的做法是不足取的。
２．通觀該司法解釋，在多個問題上明確出賣人負有較重責任的本意，是借此給予買受人司法救濟，但在實際操作中，很可能導致的結(jié)果是買賣合同的訂立難度進一步加大，特別是出賣人充分、有效利用“另有約定除外”的規(guī)定時，這將導致交易成本的進一步加大。
十六、對司法解釋本身的一點看法
司法解釋作為一種特殊形式的法律規(guī)定，其存在有著非常積極的現(xiàn)實意義。在法律缺乏具體規(guī)定的情況下，可以補救法律規(guī)定的不敷使用；在各級法院適用法律不完全統(tǒng)一的情況下，可以有效保證法院審理案件的公正性和提高審判效率。但是，司法解釋制訂的本身也存在著一些值得關注的問題：
１．根據(jù)《立法法》的規(guī)定，“法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務委員會”；“最高人民法院可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求”。亦即最高人民法院作為司法機關，并沒有對法律的解釋權(quán)。
２．最高人民法院針對審判當中的具體情況，依據(jù)法律制訂一些法律適用和操作中的具體解釋和規(guī)定，也未嘗不可，但當司法解釋的內(nèi)容突破了現(xiàn)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定時，就會形成立法、行政和司法機關之間的沖突，而使其缺乏成立的法律基礎。不管這種突破具有多么重大的現(xiàn)實意義，它也會從程序上對我國法律體系的良性運行、立法機關的權(quán)威性和行政機關的有效行政帶來負面影響。至少可能使民事主體在依據(jù)法律、法規(guī)從事民事活動時會面對無所適從的局面。法官在司法實踐中依據(jù)法律、法規(guī)行使自由裁量權(quán)是一回事，而司法機關通過司法解釋突破法律又是另一回事。
３．在目前一些司法審判人員整體素質(zhì)有待提高的情況下，由司法機關自行制訂司法解釋來擴大司法審判人員的自由裁量權(quán)，本身也不利于對審判人員的執(zhí)法監(jiān)督。
４．具體到商品房買賣合同糾紛案件的審理，既然在現(xiàn)行法律中，確定了買賣合同雙方是平等的民事主體，在制訂法律適用的具體解釋和規(guī)定時，就應本著平等主體地位的原則，規(guī)定雙方的權(quán)利、義務。如果認為在商品房買賣行為中，買賣雙方本身就存在著“強勢”和“弱勢”的不平衡性，而欲對“弱勢”群體給予司法救濟，也應當是由立法機關，通過對法律的調(diào)整來實施，如《勞動法》、《消費者權(quán)益保護法》等，就是在特別法中，明確了當事各方法律地位的不平等性。以司法解釋的方式突破現(xiàn)行法律、法規(guī)，加重一方責任、擴大一方義務來對另一方進行司法救濟，這即便是實現(xiàn)了實體公正，也會導致程序不公正，而法律的公正首先應體現(xiàn)程序公正。
第五篇：高院公布商品房買賣合同糾紛司法解釋
高院公布商品房買賣合同糾紛司法解釋
(201*-05-08 09:13:37)
最高人民法院日前公布《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，對商品房預售合同的效力、商品房銷售廣告、拆遷補償安置、房屋面積縮水、商品房的交付使用及風險承擔、商品房質(zhì)量、商品房包銷、商品房擔保貸款（按揭）等方面如何具體適用法律作出更加明確、具體的規(guī)定。其中，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)嚴重違反誠實信用原則、損害買受人利益的惡意違約、欺詐等行為，明確規(guī)定可以適用懲罰性賠償原則。每日商報對部分重要內(nèi)容作了摘編。
中華人民共和國最高人民法院公告（摘要）
第一條本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。
第二條出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。
第三條商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內(nèi)容，當事人違反的，應當承擔違約責任。
第四條出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。
第五條商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同。
第六條當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持。
當事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預售合同生效條件的，從其約
定，但當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的除外。
第八條具有下列情形之一，導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：
（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；
（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。
第九條出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：
（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；
（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。
第十條買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持。第十一條對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。
房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用后由買受人承擔；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。
第十二條因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量經(jīng)核驗確屬不合格，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。
第十三條因房屋質(zhì)量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。
交付使用的房屋存在質(zhì)量問題，在保修期內(nèi)，出賣人應當承擔修復責任；出賣人拒絕修復或者在合理期限內(nèi)拖延修復的，買受人可以自行或者委托他人修復。修復費用及修復期間造成的其他損失由出賣人承擔。
第十五條根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行，當事
人一方請求解除合同的，應予支持，但當事人另有約定的除外。
法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定，經(jīng)對方當事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個月。對方當事人沒有催告的，解除權(quán)應當在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅。
第十六條當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30％為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。
第十七條商品房買賣合同沒有約定違約金數(shù)額或者損失賠償額計算方法，違約金數(shù)額或者損失賠償額可以參照以下標準確定：
逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準計算。
逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評估機構(gòu)評定的同地段同類房屋租金標準確定。
第十八條由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：
（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；
（二）商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；
（三）商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。
合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準計算。
第十九條商品房買賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第三十三條規(guī)定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導致買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。
第二十八條本解釋自201*年6月1日起施行�！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發(fā)生的糾紛案件，本解釋公布施行后尚在一審、二審階段的，適用本解釋。
《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發(fā)生的糾紛案件，在本解釋公布施行前已經(jīng)終審，當事人申請再審或者按照
審判監(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋。
《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行前發(fā)生的商品房買賣行為，適用當時的法律、法規(guī)和《最高人民法院〈關于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答〉》。
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