第一篇：合同法案例狀告律師事務(wù)所

合同法案例——狀告律師事務(wù)所

一、案例介紹

1996年做服裝生意的老易（易志學）借10萬元給朋友周繼成繼成，但周繼成繼成不還，老易于1999年到法院起訴他。

1999年老易來到協(xié)立律師事務(wù)所請朱從偉作自己的代理律師，并且和他簽訂委托代理合同，全權(quán)代理自己的官司。朱從偉收了易3萬元辦案費和老易10萬元借據(jù)后不久就撤訴該案，于6月離開律師事務(wù)所。

老易找事務(wù)所算帳，得知朱從偉從偉是沒有執(zhí)業(yè)律師資格的見習律師。而事務(wù)所以朱從偉是盜用了單位的合同和律師函為由，拒絕承認出了事與律師事務(wù)所無關(guān)。

二、法理分析

（一）代理

指代理人在代理權(quán)限內(nèi)以本人（被代理人）的名義向第三人（相對人）為意思表示或受領(lǐng)意思表示，而該意思表示直接對本人生效的民事法律行為。

在民事訴訟中，代理人是指依據(jù)法律規(guī)定或者當事人的授權(quán)委托，在民事訴訟中為維護當事人的合法權(quán)益而代為進行訴訟活動的人，可以分為法定代理人和委托代理人。

（二）表見代理

所謂表見代理，是行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后簽訂了合同，如果相對人有理由相信其有代理權(quán)，那么相對人就可以向本人主張該合同的效力，要求本人承擔合同中所規(guī)定的義務(wù)，受合同的約束。它本屬于無權(quán)代理，但因為被代理人與無權(quán)代理人之間的關(guān)系具有外觀授權(quán)行為，致相對人誤信其有代理權(quán)而與其為法律行為，法律使之發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果

（三）訴訟代理人權(quán)限

一般代理權(quán)限：代理人只能進行一般性訴訟權(quán)利的代理，如代理起訴，提供證據(jù)等。

特殊代理權(quán)限：必須有明確授權(quán)，不能僅僅籠統(tǒng)地在委托代理合同中寫上"全權(quán)代理"而無具體授權(quán)，否則只能理解為一般代理。

（四）相關(guān)法律規(guī)定以及分析

《合同法》第四十九條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

雖然朱從偉沒有律師執(zhí)照，無權(quán)以代理律師的身份代理老易進行訴訟活動。但當初朱從偉手上的律師事務(wù)所的代理合同上蓋有協(xié)立律師事務(wù)所的大紅公章，致使老易相信朱從偉有代理權(quán)，與其簽訂了代理合同。所以老易與朱從偉代表事務(wù)所簽訂的代理合同有效，但這僅僅是作為一種律師的職務(wù)行為，并不是這個委托合同法律關(guān)系的一方主體，主體是律師事務(wù)所，老易沒有必要去找朱從偉，找到事務(wù)所就可以了。

《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見》第六十九條明確規(guī)定：“授權(quán)委

托書僅寫?全權(quán)代理?而無具體授權(quán)的，訴訟代理人無權(quán)代為承認，放棄，變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴�！�

可見，在“全權(quán)代理”問題上，民法與民事訴訟法的相關(guān)法律法規(guī)是有差別的。在本案中，老易與律師事務(wù)所簽訂的委托代理合同中恰恰僅寫了“全權(quán)代理”，按照上述民訴意見的規(guī)定，訴訟代理人朱從偉律師無權(quán)代理老易撤訴。

《中華人民共和國律師法》第四十六條規(guī)定：冒充律師從事法律服務(wù)的，由公安機關(guān)責令停止非法執(zhí)業(yè)，沒收違法所得，可以并處五千元以下罰款，十五日以下拘留。沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書，為牟取經(jīng)濟利益從事訴訟代理或者辯護業(yè)務(wù)的，由所在地的縣級以上地方人民政府司法行政部門責令停止非法執(zhí)業(yè)，沒收違法所得，可以并處違法所得一倍以上五倍以下罰款。

《中華人民共和國律師法》第四十九條規(guī)定：律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失的，由其所在的律師事務(wù)所承擔賠償責任。律師事務(wù)所賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的律師追償。律師和律師事務(wù)所不得免除或者限制因違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失所應(yīng)當承擔的民事責任。

三、律師點評

（一）朱從偉應(yīng)負的責任

《中華人民共和國律師法》第四十六條規(guī)定：冒充律師從事法律服務(wù)的，由公安機關(guān)責令停止非法執(zhí)業(yè)，沒收違法所得，可以并處五千元以下罰款，十五日以下拘留。沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書，為牟取經(jīng)濟利益從事訴訟代理或者辯護業(yè)務(wù)的，由所在地的縣級以上地方人民政府司法行政部門責令停止非法執(zhí)業(yè)，沒收違法所得，可以并處違法所得一倍以上五倍以下罰款。

朱從偉從偉沒有律師執(zhí)照，卻代理老易進行訴訟代理，期間不僅沒盡責幫老易主張，還將老易所負代理訴訟費用挪為己用，之后便潛逃，應(yīng)當承擔相應(yīng)的行政責任，并應(yīng)歸還易借據(jù)，若事務(wù)所對其進行追償，還要承擔相應(yīng)的民事賠償責任。

（二）協(xié)立律師事務(wù)所應(yīng)負的責任

《中華人民共和國律師法》第四十九條規(guī)定：律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失的，由其所在的律師事務(wù)所承擔賠償責任。律師事務(wù)所賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的律師追償。律師和律師事務(wù)所不得免除或者限制因違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失所應(yīng)當承擔的民事責任。

案例中朱從偉是該事務(wù)所的見習律師，無論朱從偉是偷了蓋有事務(wù)所公章的事務(wù)所代理合同和律師函，還是事務(wù)所授權(quán)的，事務(wù)所與朱從偉之間都存在表見代理關(guān)系，事務(wù)所應(yīng)承擔朱從偉代理行為所產(chǎn)生的法律效果。而朱從偉的行為對老易的權(quán)益造成了損害，事務(wù)所應(yīng)對老易承擔民事責任。當然，事后事務(wù)所可向朱從偉進行追償。

（三）關(guān)于老易與周繼成的債務(wù)

老易與周繼成之間的債務(wù)關(guān)系依然存在，所以他可以繼續(xù)主張，要求周繼成歸還借款。當然，要先從朱從偉手上拿回十萬元的借據(jù)憑證。

第二篇：律師解讀《合同法》司法解釋二

律師解讀《合同法》司法解釋二

合同糾紛是一直是人民法院民商事糾紛中最大一類的糾紛，也是企業(yè)最常見的一類糾紛。1998年《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒布后，1999年最高人民法院出臺了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法》解釋一）；為了正確審理合同糾紛案件， 201*年4月24日最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法》解釋二或本解釋），現(xiàn)律師做如下解讀：

一、寬泛界定“合同的訂立”

比起《合同法》和《合同法》解釋一，本解釋以下情況也被認定為合同已訂立：

1、只要有確定的當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量的，一般應(yīng)當認定合同成立。

2、沒有書面甚至口頭約定，僅依靠行為也可以推定雙方是否有訂約的意愿。

3、追認到達生效；

4、以行為默許也可認定為追認。

【相關(guān)條款】

第一條 當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量的，一般應(yīng)當認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當事人達不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。

第二條 當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。

第十一條 根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，追認的意思表示自到達相對人時生效，合同自訂立時起生效。

第十二條 無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認

二、“懸賞報酬”被明確支持

懸賞索取報酬，因為有悖我國拾金不昧的傳統(tǒng)美德，是否有權(quán)要求懸賞人支付約定報酬爭議頗大，《合同法》解釋二則明確：完成特定行為的人有權(quán)請求懸賞人支付報酬，懸賞人不支付的，可以訴諸法律。

【相關(guān)條款】

第三條 懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外。

三、再次明確約定不明時的判斷原則

1、關(guān)于合同簽訂地：“約定”優(yōu)先和“最后”為準

第四條 采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應(yīng)當認定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方當事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應(yīng)當認定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。

2、當事人手印的效力：視同簽字或蓋章

第五條 當事人采用合同書形式訂立合同的，應(yīng)當簽字或者蓋章。當事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。

3、格式合同中免責條款的成立與無效

第六條 提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。

提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔舉證責任。

第九條 提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當支持。

第十條 提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當認定該格式條款無效。

4、“交易習慣”的認定：明知和經(jīng)常

第七條 下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱“交易習慣”：

（一）在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當知道的做法；

（二）當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法。

對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。

5、有意推脫不辦理登記手續(xù)的，允許相對人自己辦理

第八條 依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當承擔損害賠償責任。

6、債權(quán)的實現(xiàn)順序：時間優(yōu)先、重債優(yōu)先

第二十條 債務(wù)人的給付不足以清償其對同一債權(quán)人所負的數(shù)筆相同種類的全部債務(wù)，應(yīng)當優(yōu)先抵充已到期的債務(wù)；幾項債務(wù)均到期的，優(yōu)先抵充對債權(quán)人缺乏擔保或者擔保數(shù)額最少的債務(wù)；擔保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務(wù)負擔較重的債務(wù)；負擔相同的，按照債務(wù)到期的先后順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權(quán)人與債務(wù)人對清償?shù)膫鶆?wù)或者清償?shù)殖漤樞蛴屑s定的除外。

7、提存的明確規(guī)定：解決債權(quán)人不接受履行的難題

第二十五條 依照合同法第一百零一條的規(guī)定，債務(wù)人將合同標的物或者標的物拍賣、變賣所得價款交付提存部門時，人民法院應(yīng)當認定提存成立。

提存成立的，視為債務(wù)人在其提存范圍內(nèi)已經(jīng)履行債務(wù)。

四、加大對惡意債務(wù)人的打擊力度

1、一物多賣要承擔違約責任

第十五條 出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權(quán)，請求追究出賣人違約責任的，人民法院應(yīng)予支持。第十六條 人民法院根據(jù)具體案情可以將合同法第 條、第六十五條規(guī)定的第三人列為無獨立請求權(quán)的第三人，但不得依職權(quán)將其列為該合同訴訟案件的被告或者有獨立請求權(quán)的第三人。

2、境外債務(wù)人可以直接當被告

第十七條 債權(quán)人以境外當事人為被告提起的代位權(quán)訴訟，人民法院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十一條的規(guī)定確定管轄。

3、逃廢債務(wù)、損害債權(quán)將被嚴厲追究

第十八條 債務(wù)人放棄其未到期的債權(quán)或者放棄債權(quán)擔保，或者惡意延長到期債權(quán)的履行期，對債權(quán)人造成損害，債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)當支持。

第十九條 對于合同法第七十四條規(guī)定的“明顯不合理的低價”，人民法院應(yīng)當以交易當?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當時交易地

的物價部門指導(dǎo)價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認。

轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉(zhuǎn)讓價格高于當?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。債務(wù)人以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請，參照合同法第七十四條的規(guī)定予以撤銷。

五、情勢變遷原則的司法適用

“情勢變遷”原是民商法上的一種概念，指的是：在合同(或契約)依法訂立并且發(fā)生法律效力以后，履行完畢以前，當初作為合同訂立之基礎(chǔ)或前提的有關(guān)事實和情勢，由于不能歸責于當事人的原因，發(fā)生了無法預(yù)見的根本變化。在這種情況下，如果仍然堅持合同一切條款原有的法律約束力，要求全盤履行原有的約定內(nèi)容，勢必顯失公平。因此，允許當事人要求或請求對合同中原有的約定內(nèi)容，加以相應(yīng)的變更，而不必承擔相應(yīng)的違約責任。�ミ^去這一原則僅在國際貿(mào)易中適用，我國理論界討論多年，終于進入司法實踐。

第二十六條 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

六、違約金的調(diào)整方式和尺度

第二十七條 當事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。

第二十八條 當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。

第二十九條 當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。

當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

七、本解釋的溯及力

只要終審還沒有結(jié)束的，都可以使用本解釋

第三十條 合同法施行后成立的合同發(fā)生糾紛的案件，本解釋施行后尚未終審的，適用本解釋；本解釋施行前已經(jīng)終審，當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋。

第三篇：保定律師解讀《勞動合同法》重要條款

保定律師解讀《勞動合同法》重要條款

1、何時為勞動關(guān)系開始的時間？

保定律師：根據(jù)《勞動合同法》第七條規(guī)定，關(guān)于勞動關(guān)系建立的時間起算，實際開始用工作為勞動關(guān)系建立的唯一標準。

2、什么是勞動合同的強制性簽訂？

保定律師：勞動法合同法第十條硬性規(guī)定了勞動合同的簽訂，已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。

關(guān)于單位方面不簽勞動合同，勞動法規(guī)定了雙罰制度，單位不與勞動者不簽訂書面合同，僅在1年內(nèi)罰雙倍工資，并且首月不罰，一年后就視為已經(jīng)訂立了無固定期限合同，不再雙罰。

3、勞動合同中的服務(wù)期的違約金是否有效？

保定律師：針對社會普通關(guān)注的服務(wù)期現(xiàn)象，勞動合同法第二十二條明確規(guī)定以解決戶口，子女入學就業(yè)等附加條件，所訂立的服務(wù)期違約金都是無效的，能搭配服務(wù)期違約金的只有專項培訓。

4、何為勞動者的勞動合同單方解除權(quán)？

保定律師：勞動合同法第三十七條規(guī)定勞動者正常工作期間提前三十日可以書面形式通知用人單位，解除勞動合同。在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，解除勞動合同。

5、勞動者試用期的待遇是怎樣規(guī)定的？

保定律師：勞動合同法第二十條規(guī)定勞動者試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

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第四篇：律師說法：解讀《勞動合同法》適用范圍擴大

解讀《勞動合同法》適用范圍擴大

在民辦學校、民營醫(yī)院、民辦幼兒園等民辦非企業(yè)單位就業(yè)的勞動者與單位之間的勞動關(guān)系及勞動合同，適用《勞動合同法》。

重要規(guī)章制度經(jīng)職工討論

以前，規(guī)章制度的制訂往往由用人單位甚至老板一個人說了算�！秳趧雍贤�法》施行后，用人單位在制訂直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，都要經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，雖然最終的決定權(quán)仍在用人單位。這些規(guī)章制度和重大事項決定要公示或者告知勞動者。

試用期有新規(guī)定(更多文章請關(guān)注：WWwww.seogis.com)

1、關(guān)于試用期長短。勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限以上不滿三年的試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

2、試用期勞動者解除勞動合同要提前三日通知單位；用人單位辭退職工也要符合法定條件。

不訂立書面合同付雙倍工資

《勞動合同法》規(guī)定，自用工之日起，用人單位超過1個月未與勞動者訂立書面勞動合同，不滿1年的，每月應(yīng)支付勞動者兩倍的工資。超過一年未訂的，除支付兩倍工資外，還應(yīng)視為已訂立無固定期限勞動合同。

自用工之日起，用人單位只要在一個月內(nèi)與勞動者訂立了書面勞動合同，其行為可看作不違法。

無固定期限合同不是鐵飯碗

“無固定期限勞動合同”并非“鐵飯碗”、“終身制”。只要出現(xiàn)《勞動合同法》規(guī)定的情形（比如嚴重違反規(guī)章制度、嚴重失職給單位造成重大損害、私自兼職影響本單位工作的），用人單位有權(quán)依法解除勞動合同。

天價跳槽賠償時代終結(jié)

《勞動合同法》對違約金的約定作了嚴格的限制，即僅限于違反服務(wù)期協(xié)議以及競業(yè)禁止協(xié)議兩種情形下，對于解除勞動合同的違約金是一律不允許的。關(guān)于服務(wù)期約定的違約金不得超過用人單位提供的培訓費用。因此對于用人單位來 1

說要依靠違約金來約束勞動者跳槽的時代即將結(jié)束，未來防止員工隨意跳槽，用人單位應(yīng)在管理方式和理念上作調(diào)整。

要求提供擔保、扣押個人檔案證件物品違法

《勞動合同法》規(guī)定用人單位不得要求勞動者提供擔�；蛘咭云渌�名義向勞動者收取財物。

一些用人單位為了留人，往往采取扣押勞動者個人檔案、相關(guān)證件的方式，為防止勞動者違規(guī)違紀，要求其提供擔保，或者以其他名義向勞動者收取財物。《勞動合同法》則對上述行為作了禁止。

勞務(wù)派遣人員權(quán)益有保障

目前有的單位利用勞務(wù)派遣公司，減輕自己對職工所應(yīng)承擔的責任，包括一些銀行。當被派遣勞動者權(quán)益受到損害時，派遣單位和用工單位往往會互相推諉�！秳趧雍贤�法》規(guī)定，因勞務(wù)派遣單位違法使被派遣的勞動者受到損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位要承擔連帶賠償責任。

非全日制用工15日內(nèi)結(jié)算工資

以前，非全日制用工的工資一般是按月支付，《勞動合同法》規(guī)定支付周期最長不得超過15日。

單位裁員應(yīng)優(yōu)先留用三種人

單位裁員時應(yīng)當優(yōu)先留用：

1、與本單位訂立較長固定期限勞動合同的；

2、與本單位訂立無固定期限勞動合同的；

3、家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。

同時規(guī)定：用人單位在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。

第五篇：律師提醒：新勞動合同法注意點

《勞動合同法》施行在即，你都準備好了嗎？

重新審定并依法通過勞動管理規(guī)章制度

規(guī)章制度是企業(yè)內(nèi)部的“法律”，貫穿于企業(yè)勞動管理的全過程，是企業(yè)行使勞動管理權(quán)、合同解除權(quán)的重要依據(jù)，除可以規(guī)范勞動管理、防止勞動爭議等外，還能起到平衡勞資雙方關(guān)系的作用，如：勞動者嚴重違反企業(yè)的規(guī)章制度的，企業(yè)可解除勞動合同，沒有規(guī)章制度，企業(yè)的管理將會陷于困境�！秳趧雍贤�法》對規(guī)章制度的制定較之前法律規(guī)定相比，更加突出了尊重勞動者的意見，制定（修改）的流程為：企業(yè)擬定初稿→經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會或者職工代表平等協(xié)商確定→公示告知。

【風險提示】（1）不合法的規(guī)章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù)；（2）規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行

政部門責令改正，給予警告，給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任；（3）企業(yè)的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除勞動合同，企業(yè)需支付經(jīng)濟補償金。

【操作建議】（1）對現(xiàn)有的規(guī)章制度進行合法性審查，對不符合法律規(guī)定的條款進行修訂或刪除；（2）按《勞動合同法》的規(guī)定完善現(xiàn)有規(guī)章制度的制定程序；（3）保留經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論、與工會或職工代表協(xié)商的書面證據(jù)，如：張貼征求意見稿、會議筆錄等；（4）將制度公示告知，建議采用發(fā)放員工手冊并保留簽收記錄、培訓規(guī)章制度并保留培訓簽到記錄、或規(guī)章制度考試并保留試卷等可以留下曾經(jīng)公示或告之的書面證據(jù)的方式。

必須簽訂書面勞動合同

《勞動合同法》第十條規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。第九十七條規(guī)定，本法施行前已建立勞動關(guān)系，尚未訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自本法施行之日起一個月內(nèi)訂立。

【風險提示】（1）企業(yè)自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資；（2）企業(yè)自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為企業(yè)與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，不簽訂書面無固定期限勞動合同的，仍然應(yīng)繼續(xù)支付二倍的工資；（3）依司法解釋，拖欠工資爭議，勞動者申請仲裁時勞動關(guān)系仍然存續(xù)，用人單位以勞動者申請仲裁超過六十日為由主張不再支付的，人民法院不予支持，除非用人單位能夠證明勞動者已經(jīng)收到拒付工資的書面通知。

【操作建議】（1）最遲在201*年1月31日之前與現(xiàn)有但未簽訂勞動合同的員工簽訂書面勞

動合同；（2）勞動者拒不簽訂勞動合同的，可邀請勞動服務(wù)站人員見證，按勞動者不同意與企業(yè)建立勞動關(guān)系處理，企業(yè)無須承擔法律責任；（3）現(xiàn)有勞動合同在201*年12月31日之前到期的，企業(yè)可選擇續(xù)簽，或按合同到期自然終止不再續(xù)簽處理，選擇后者時無須支付經(jīng)濟補償金；（4）現(xiàn)有合同在201*年1月1日之后到期時，企業(yè)可選擇續(xù)簽，或按合同到期自然終止不再續(xù)簽處理，選擇后者時須支付201*年1月1日至合同到期日期間的經(jīng)濟補償金；（5）改變用工觀念，養(yǎng)成先訂合同后用工的習慣，最遲必須在用工后一個月內(nèi)簽訂書面勞動合同；（6）勞動合同文本可以由企業(yè)自行擬定，但應(yīng)具備法定條款，且內(nèi)容須合法，用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的條款無效；（7）勞動合同經(jīng)企業(yè)與勞動者在合同文本上簽字、蓋章即生效；（8）勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份，企業(yè)將合同文本交給勞動者時，應(yīng)要求簽署收到合同文本的簽收單。

慎用試用期

試用期是勞資雙方相互考察、了解、熟悉的磨合期，但絕非廉價期、白干期、可隨意解除合同期。

【風險提示】（1）違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由企業(yè)以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。（2）單獨簽訂試用合同或勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限；（3）企業(yè)出資對勞動者提供技術(shù)培訓，勞動者在試用期內(nèi)依法解除勞動合同的，企業(yè)不得要求勞動者支付培訓費用；（4）試用期工資未達法定標準，將有被勞動行政部門責令補足差額、逾期不支付要加付賠償金的風險。

【操作建議】（1）嚴格執(zhí)行試用期規(guī)定，不違法約定試用期，“違法約定”包括試用期過長和

不得約定試用期而約定，如：同一用人單位與同一勞動者不得約定第二次試用期、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者合同期不滿三個月的不得約定試用期；（2）合理設(shè)定試用期限，如：合同期從201*年12月1日至201*年11月30日為不滿三年，試用期不得超過二個月，若約定合同期從201*年12月1日至201*年12月2日為三年以上，試用期可達六個月；（3）若準備提供專項培訓費用培訓試用期內(nèi)的員工，可提前辦理轉(zhuǎn)正手續(xù)，提前結(jié)束試用期，轉(zhuǎn)正后的員工違反培訓協(xié)議而提前解除勞動合同的，可要求支付賠償金；（4）試用期工資不應(yīng)低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。

謹防無固定期限勞動合同的訂立陷阱

無固定期限勞動合同是指勞動合同中約定本合同無確定終止時間的合同，在合同解除的條件以及是否須支付經(jīng)濟補償金方面與固定期限勞動合同并無差異。依《勞動合同法》第十四條規(guī)定，法定的三種情形下，應(yīng)簽訂無固定期限勞動合同，但“除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外”，否則需每月支付兩倍工資。這里實際上暗藏了一個“陷阱”，企業(yè)應(yīng)特別留神。

【風險分析】在發(fā)生勞動爭議時，“勞動者提出訂立固定期限勞動合同”是企業(yè)必須舉證明的事實。若在勞動者符合簽訂無固定期限合同的法定三種情形時，企業(yè)與勞動者訂立固定期限勞動合同，勞動者也默認接受，或勞動者口頭要求訂立固定期限勞動合同，但時隔一段時間后，勞動者突然要求公司從該固定期限合同訂立之日開始每月支付兩倍工資，而企業(yè)無法舉證，則勞動者的主張是可以成立的，企業(yè)面臨支付兩倍工資的風險。

【操作建議】企業(yè)在勞動管理中應(yīng)當增強證據(jù)意識，建議以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的合同，如勞動者同意訂立固定期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的，企業(yè)一定要保留勞動者同意的書面證據(jù)，避免事后被勞動者利用而導(dǎo)致用工成本增加的風險。

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