第一篇：關于貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》的有關問題的意見
關于貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》的有關問題的意見（征求意見稿）
一、總則_
（一）主體范圍
1.本法第二條中的“等組織”是指具備合法經營資格的單位，如會計師事務所、律師事務所、基金會等組織。
2. 國家機關、社會團體招用除公務員和參照公務員管理以外的勞動者，只要有用工行為，即建立勞動關系，應當依法簽訂勞動合同。
3. 事業(yè)單位招用除實行聘用制的工作人員以外的勞動者，應當依照本法規(guī)定簽訂、履行、變更、解除和終止勞動合同。
{意見二：事業(yè)單位招用的實行聘用制工作人員是指招用的所有人員，都應依法簽訂勞動合同。
意見三：以營利為目的的自收自支、自負盈虧、獨立核算事業(yè)單位和企業(yè)辦的事業(yè)單位招用的人員，全部執(zhí)行《勞動合同法》
4. 本法所指的勞動者是指年滿16周歲到享受基本養(yǎng)老保險待遇范圍內的公民。
5. 用人單位招用外單位人員應當依法簽訂勞動合同。但用人單位對與其他用人單位保持勞動關系的勞動者，可以提出請勞動者解除與其他用人單位的勞動合同。
6. 用人單位招用已享受基本養(yǎng)老保險待遇人員可以簽訂書面聘用協(xié)議，明確雙方的相關權利義務。
7. 在校學生自己到用人單位打工的適用非全日制用工規(guī)定。
8. 用人單位招用轉業(yè)退伍自主擇業(yè)軍人（按月領取退役金的），應當依法簽訂勞動合同。
9. 用人單位招用外國人，應當辦理外國人就業(yè)證，并依法簽訂勞動合同。
（二）規(guī)章制度
10. 用人單位制定規(guī)章制度和重大事項的民主程序凡是與本法沖突的，應當依照《勞動合同法》的規(guī)定執(zhí)行。
11. 制定、修改規(guī)章制度應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，用人單位可以決定規(guī)章制度。
12. 集團公司以下發(fā)文件的形式要求下屬公司執(zhí)行集團公司制定的規(guī)章制度，下屬公司仍應履行《勞動合同法》第4條規(guī)定的程序，該規(guī)章制度才能作為下屬公司用工管理的依據(jù)。)
13. 公司兼并時，兼并公司的規(guī)章制度自動適用于被兼并公司的職工，但
首先應公示或告知被兼并公司的職工，如被兼并公司的職工對兼并公司的規(guī)章制度有意見，可以按第《勞動合同法》第4條第3款提出意見。
14. 公司經過民主程序制定的規(guī)章制度，對新進員工具有約束力，但單位必須履行公示或告知新進員工的義務，若新進員工認為不適當?shù)目梢蕴岢鲆庖�，與用人單位協(xié)商修改完善。
15. 用人單位制定的規(guī)章制度內容違法、程序違法或者沒有公示告知的，都不能作為處理職工的依據(jù)。
16. 規(guī)章制度的公示可以通過勞動者人手一冊、學習培訓或者張貼等方式。
17. 本法第四條中的“工會”是指企業(yè)工會，第五條中的“工會”是指企業(yè)外工會，第六條中的“工會”既指企業(yè)工會也指企業(yè)外工會。
二、勞動合同的訂立
18. 職工名冊的內容應當具備勞動者姓名、身份號碼、用工之日、勞動合同期限等內容。
19. 本法第九條中的“其他證件”是指學歷證明、技能證書、資格證等與勞動者就業(yè)相關的各類證件。
“擔保”既指物的擔保，也指人的擔保。
“其他名義向勞動者收取財物”是指與建立勞動關系有關的財物，如高檔服裝費、駕駛員風險金、保證金等。
20. 同工同酬。意見一：是指用人單位對于從事相同工作、付出等量勞動，并且取得相同勞動業(yè)績的勞動者應支付同等的勞動報酬。意見二：是指在相同的工作崗位上，付出相同的勞動量且取得相同的產出的勞動者，其獲取勞動報酬的工資分配制度應當是相同的。
21. 未在用工同時訂立書面勞動合同的，用人單位的法律責任實行分段處理原則。用人單位招用勞動者應當自用工之日起1個月內訂立書面勞動合同，從第2個月到第12個月內未訂立書面勞動合同的，用人單位應當向勞動者每月支付兩倍的工資，從第13個月開始，視為與勞動者訂立了無固定期限勞動合同。
22. 用人單位與勞動者在一個月內未簽訂書面勞動合同的，期間雙方都有權終止勞動關系，用人單位無須支付經濟補償金。
用工超過1個月后雙方仍未訂立書面勞動合同的，用人單位即使支付了2倍工資，也不能隨意解除、終止勞動關系，應按照第39、40、41、44條的規(guī)定辦理，如用人單位違法解除勞動合同，則須按《勞動合同法》第87條向勞動者支付賠償金。勞動者可以隨時通知用人單位終止勞動關系。
23. 無固定期限勞動合同不得約定終止條件。（固定期可以約定終止？）
24. 連續(xù)工作滿十年是從勞動者到用人單位勞動時開始計算。勞動者因組織原因在集團下屬的子公司之間流動，或者因業(yè)務劃轉而由一個子公司轉
到另一個子公司的，其工作年限連續(xù)合并計算為最后一個子公司的工作年限。
25. 國有企業(yè)改制為非國有企業(yè)，與國有企業(yè)解除勞動合同并獲得經濟補償金的職工，其在原國有企業(yè)的工作年限不合并計算為改制后非國有企業(yè)的工作年限。
26. 勞動者原為用工單位職工，后轉為勞務派遣工的，其前后工作年限不合并計算。
意見二：用人單位沒有支付經濟補償金，沒有繳納社會保險，以及有其他勞動債務糾紛的，前后工作年限合并計算為用工單位的工作年限。
27. 由上級公司任命的用人單位法定代表人與其上級公司或與董事會簽訂勞動合同，工會主席與用人單位簽訂勞動合同，國家組織部門管理的企業(yè)領導人不簽訂勞動合同。非公有制企業(yè)董事長可以不簽訂勞動合同。
28. 用人單位初次實行勞動合同制度是指事業(yè)單位轉制為企業(yè)后初次與勞動者簽訂勞動合同的。
29. 連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同期滿后，勞動者沒有勞動合同法第三十九條、第四十條第一、二項規(guī)定情形的，用人單位不得終止勞動合同，勞動者可以提出不續(xù)訂勞動合同或者繼續(xù)與用人單位簽訂固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同、以完成一定工作任務為期限的勞動合同。
30. 勞動合同期滿，勞動者有《勞動合同法》第42條（一）－（四）情形之一的，勞動合同順延后，若勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年，此時勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位必須簽訂。
31. 用人單位與勞動者簽訂的以完成一定任務為期限的勞動合同期滿后，在同一崗位不能再連續(xù)簽訂以完成一定任務為期限的勞動合同。以完成一定工作任務為期限的勞動合同是指季節(jié)性、臨時性的用工。以完成一定工作任務的勞動合同工作時間超過一年以上的，終止勞動合同時，應按《勞動合同法》第46條第（五）項規(guī)定的情形支付經濟補償金。
32. 本法實施以后，用人單位與勞動者訂立或者續(xù)訂的勞動合同作為計算連續(xù)訂立固定期限勞動合同的第一次。
33. 勞動合同中約定勞動合同到期后自動續(xù)延的，自動續(xù)延視同訂立書面勞動合同，如勞動者連續(xù)工作滿十年，提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當訂立。
34. 《勞動法》規(guī)定的勞動合同必備條款不屬于《勞動合同法》第17條規(guī)定中的“法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項”。
35. 勞動合同必備條款中的勞動報酬，可以是具體的數(shù)額，也可以是雙方認可的薪酬制度。
36. 勞動合同內容與《勞動合同法》相沖突的，在《勞動合同法》實施后
無效，適用于《勞動合同法》的規(guī)定。
37. 本法第十九條第一款中的勞動合同期限“三個月以上”、“一年以上”、“三年以上”不包含三個月、一年、三年；“不滿一年”、“不滿三年”包含一年、三年。
38. 試用期內，用人單位可以依據(jù)第40條第3項和第41條解除勞動合同。
39. 勞動者試用期的工資在不低于用人單位所在地最低工資標準的情況下，只要符合不低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十這兩種情形之一，都不違法。
40. 用人單位為勞動者提供特殊福利待遇，約定的有關責任和義務，不屬于勞動合同的約定條款，可以通過民事協(xié)議進行約定。
41. 本法第二十二條中的“專項培訓費用”是指用人單位為勞動者提供了超出企業(yè)年平均工資50％的費用的經費。培訓費認定依據(jù)為有貨幣支付憑證的培訓單據(jù)，以及培訓期支付的工資和差旅費等。~
42. 本法第二十四條中的“高級管理人員”是指公司法規(guī)定的公司經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。
三、勞動合同的履行和變更
43. 《勞動合同法》施行后，未以書面形式變更勞動合同的，若發(fā)生勞動爭議，以書面勞動合同確定的內容為依據(jù)。
44. 國有企業(yè)改制勞動關系處理政策與《勞動合同法》不一致的，從201*年開始要按照《勞動合同法》第十四條第2項、第三十三、三十四、四十七條的規(guī)定執(zhí)行。
四、勞動合同解除和終止)
45. 未依法為勞動者繳納社會保險。意見一是指用人單位未繳納和未足額繳納社會保險費的行為；意見二是指用人單位未繳納社會保險費的行為。
46. 因用人單位違法，勞動者按照《勞動合同法》第38條規(guī)定提出解除勞動合同的，用人單位不得依據(jù)服務期規(guī)定追究違約金。
意見二：因用人單位違法，勞動者按照《勞動合同法》第38條規(guī)定提出解除勞動合同的，用人單位應當支付經濟補償金，而用人單位與勞動者約定服務期的，勞動者仍須履行服務期約定，并支付違約金。
47. 本法第四十一條規(guī)定的用人單位裁減人員時，應當優(yōu)先留用的三類人員無先后順序之分。
用人單位裁減人員后，重新招用人員時，應當履行優(yōu)先通知被裁減人員的
義務，對沒有履行通知義務的，應承擔什么法律責任？
48. 用人單位未建立工會的，可以不行使本法第四十三條的規(guī)定。
49. 被鑒定為5－10級的工傷人員，勞動合同終止或解除時，用人單位除應當支付一次性傷殘就業(yè)補助金外，還應根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定支付經濟補償金。
50. 計算經濟補償金的工資標準按勞動者的應發(fā)工資計算。勞動者前12個月平均收入低于所在地最低工資標準的，按最低工資標準支付。
51. 客觀情況、客觀經濟情況的含義？
52. 用人單位依據(jù)《勞動合同法》第40條解除勞動合同時，額外支付勞動者一個月工資以代替提前30日書面形式通知的義務的，額外支付的一個月工資標準參照《勞動合同法》經濟補償金支付的工資標準計算。
53. 勞動者工資低于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民zf公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，計發(fā)經濟補償?shù)墓ぷ髂晗薏皇?2年的限制。
54. 本法第八十七條規(guī)定的賠償金標準，是經濟補償金的2倍，用人單位向勞動者支付了賠償金后，無須再支付經濟補償金。
55. 本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除，依法應當支付經濟補償?shù)�，經濟補償金分階段計算。計算本法施行前的經濟補償，按照勞部發(fā)[1994]481號執(zhí)行，計算本法實施后的經濟補償年限，按本法規(guī)定執(zhí)行。 本法施行之后終止勞動合同的，經濟補償金的計發(fā)年限從201*年1月1日開始計算。同時國有企業(yè)還要按《關于<國營企業(yè)實行勞動合同制度暫行規(guī)定>廢止后有關終止勞動合同支付生活補助費問題的復函》（勞社廳函
[201*]280號）支付生活補助費。
五、集體合同
56. 集體合同的規(guī)定不適用國家機關、事業(yè)單位和社會團體。
六、勞務派遣
57. 勞務派遣單位訂立勞動合同不受本法第十四條第三項的約束。意見二，受約束
58. 勞務派遣單位支付經濟補償金的情形適用本法第四十六條的規(guī)定。
59. 勞務派遣單位注冊資金低于50萬元的，《勞動合同法》施行后，應增資至50萬元及以上。
第二篇：上海高院勞動合同法意見介紹
1、關于未訂立書面勞動合同
借助強大勤勞的媒體，未訂立書面勞動合同給雙倍工資深入人心，只要是個人、認識字的估計都知道，誰不知道，誰可以去跳黃浦江了；
可能發(fā)生的問題是在續(xù)約的時候，勞動合同到期，公司和員工談續(xù)約，雙方為了工資、福利待遇討價還價，導致一直未簽署新的勞動合同，此時在舊合同到期，新合同簽署前，這中間有一個沒有合同的真空時期，這個真空時期是否需要支付雙倍工資，存在爭議：
理解一：勞動合同法明確說明是自用工之日起也即首次簽署合同或２００８年１月１日后補簽署合同時，有一個月的寬限期，滿一個月不簽署給２倍工資，在一個月內簽署了，就不用給；而對于續(xù)約則不給予一個月寬限期，如果沒能及時續(xù)約，產生真空期，則自第一個合同到期時起，至新合同簽約時止，這之間的時間是要給雙倍工資，如果真空期超過1年，則視為無固定期限（當然，不大可能一年內都無法續(xù)約，除非那個公司人事是個慢性子到極點且漠然的人）；
理解二：續(xù)約也給予一個月寬限期，即超過一個月未續(xù)約，則給雙薪，超過一年，視為無固定期限了。
引申：有鑒于此，最好處理是續(xù)簽不出現(xiàn)空檔，在第一個合同到期前２個月開始協(xié)商，到期前至少一周，即將下一個合同續(xù)簽好，前后時間相連。
可能發(fā)生的問題在續(xù)約時還有，員工故意討價還價，拖過一個月，然后走人，找公司要雙倍（發(fā)生此種情形，極有可能是員工已找好下家，臨走前折騰一下，雖然少之又少，也還是可能會出現(xiàn)），當然首次簽署合同時，也有可能發(fā)生。
理解：根據(jù)勞動合同法條例的規(guī)定，發(fā)生員工故意不續(xù)簽，公司須書面通知員工終止勞動關系，并不須支付經濟補償金；此規(guī)定太過強硬，沒有回旋余地，而且不利于勞動關系的穩(wěn)定、社會的和諧；因此，上海高院意見，只要公司一直在不間斷的和員工在進行磋商，履行誠實磋商義務，則可以免除雙倍工資義務（合同期滿的每滿一年支付一個月的經濟補償義務不免除）。
當然，這時候舉證責任全在公司，員工只需要說公司不和我續(xù)簽或者說不給我合同就可以了，公司證明不了，超過一個月就得給雙倍。
引申：公司人事在續(xù)約時應該盡可能書面談，如e-mail，而不是口頭或電話。
2、勞動者違反勞動合同約定期限解除合同，公司要求返還特殊待遇
勞動合同法的頒布，使得當初上海關于提供房子、汽車等特殊待遇可以約定服務期的情形變成不合法，因為服務期約定只有一種，就是提供技術培訓；如公司以提供房子、汽車等約定服務期是無效的，算白給。
為了平衡利益，上海高院意見規(guī)定，如果公司提供了房子、汽車當高價值財物，這算作預付性質，員工如不按照期限履行勞動合同或中途走人，則根據(jù)合同履行對等原則，對員工未履行的部分，公司可以拒絕給付，已經給付的部分，可以要求相應返還，因此，公司以未完全履行勞動合同為由，要求員工按比例返還，是可以支持的。
引申：如果公司給員工買了一部車子，價值20萬，約定工作4年，那么1年就是5萬，員工如果工作滿一年就走人，則必須把未履行的3年折算的15萬還給公司。這個和服務期的區(qū)別是不是違約金，但達到的效果是一樣的了。只是房子、車子返還根據(jù)的是勞動合同，而服務期違約金則是根據(jù)服務期協(xié)議。
3、員工占有公司較大價值財物，公司與員工約定設置擔保的處理
勞動合同法明確規(guī)定，公司不得在招工時扣押員工身份證或者要求提供擔�；蜇斘铩８鶕�(jù)上海高院意見，在勞動合同履行過程中，如果員工占有公司較大價值財物，公司為防止財物滅失或毀壞，要求員工提供擔保，是有效的。
引申：招工錄用、簽署勞動合同時，是不能要員工提供擔保的，但是合同簽署后，在工作過程中，如果員工占用了公司較大的財物，則公司可要求提供相應擔保，只是擔保要合理，如財物價值1萬，擔保價值不超過1萬即為合理，如要求員工提供10萬擔保，就不合理。這比較常見
的是用在公司司機身上，公司司機占有公司車子，如果晚上允許司機開車回家的話，那么可以要求司機提供擔保，這擔�？梢允羌胰藫�，也可以是房產擔保。
4、關于經濟補償金分段計算
勞動合同跨國201*年1月1日，在勞動合同法施行后解除或終止，產生經濟補償金分段計算，即08年1月1日前和08年1月1日后。主要分為：
（一）《勞動合同法》與201*年1月1日之前施行的相關法律法規(guī)的規(guī)定（以下簡稱“以前規(guī)定”，單指上海規(guī)定）均規(guī)定應當支付經濟補償金的情況，且員工的月平均工資不高于上年度本市職工月平均工資三倍的，經濟補償金的計算基數(shù)按員工在勞動合同解除或終止前十二個月的月平均工資確定。
（二）《勞動合同法》規(guī)定應當支付經濟補償金的情形，且不屬于以前規(guī)定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，經濟補償年限自用工之日起計算�！秳趧雍贤ā芬�(guī)定應當支付經濟補償金的情形，但屬于以前規(guī)定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，員工在《勞動合同法》施行前的經濟補償年限按照以前規(guī)定計算；員工在《勞動合同法》施行后的工作年限在計算經濟補償年限時并入計算。
（三）符合《勞動合同法》規(guī)定三倍封頂?shù)那樾�，實施封頂計算經濟補償年限自《勞動合同法》施行之日起計算，《勞動合同法》施行之前的工作年限仍按以前規(guī)定的標準計算經濟補償金。
（四）根據(jù)《勞動合同法實施條例》第二十五條的規(guī)定，公司違反《勞動合同法》的規(guī)定解除或終止勞動合同，依法支付員工賠償金，賠償金的計算年限自用工之日起計算。如員工在勞動合同被違法解除或終止前十二個月的月平均工資高于上年度本市職工月平均工資三倍的，根據(jù)《勞動合同法》第八十七條規(guī)定，應當按照第四十七條第二款規(guī)定的經濟補償標準計算。
理解：這段極其復雜的表述，總是讓我感嘆，這學法律的邏輯得厲害，否則就被制定法律的大爺們給饒糊涂了。
舉個例子更能清楚表述上述經濟補償金的計算，以違法解除，即可選擇支付補償金，也可選擇支付付賠償金為例：
上海為例，上海08年職工月平均工資為3292，3倍是9786，湊個整數(shù)1萬好計算。
一個人月工資為3萬，合同從1997年1月1日起，中間續(xù)約了幾次，最后一次到201*年12月31日止，前后在公司工作14年，現(xiàn)在被公司違法解雇，符合支付經濟補償金的情形（無論根據(jù)以前規(guī)定還是勞動合同法規(guī)定都符合）。
那么經濟補償金計算為（限上海）：
3萬×11年（1997.1.1——201*.12.31）+1萬（超過3倍以3倍計算）×3年
（201*.1.1——201*.12.31）=36萬。
賠償金
1萬（超過3倍以3倍計算）×14年（1997.1.1——201*.12.31）×2=28萬。
引申：這個例子是以公司違法解除為前提的，如果不是違法解除，則情況計算會有所不同（大部分解除都違法，所以舉違法解除有代表性）。從上例子可以看出，如果工資很高，那么選擇補償金可能比選擇賠償金要合算了。
十分糾結的計算。
第三篇：開展勞動合同法征求意見的報告
開展勞動合同法征求意見的匯報
《中華人民共和國勞動合同法（草案）》自201*年3月20日向社會公布征求意見以來，在社會上引起強烈反響，各地人民群眾通過網絡、報刊等媒體積極提出意見。截至201*年4月6日上午8時，全國人大常委會法制工作委員會共收到各地人民群眾意見37560條, 其中3月28日至4月6日共收到各地人民群眾意見32791條�，F(xiàn)將3月28日至4月6日提出的主要意見簡報如下：
一、總的看法[本文出自公文素材庫-http://www.seogis.com)這筆資金的安全。
有些派遣單位認為，草案關于派遣合同滿一年必須終止的規(guī)定不合理，建議取消年限限制。企業(yè)不是公益型或者財政撥款的單位，需要一批有素質、業(yè)務熟練、懂得用人單位規(guī)章制度的勞動者從事生產，如果派遣合同只能簽訂一年，不僅使得用人單位不得不面臨每年接收大量新手的壓力，對勞動者也并不一定有利。有的認為勞動力派遣合同期限的長短不應該是行政部門干預的事項，草案的規(guī)定使得勞動保障主管部門過度介入到勞動者與用人單位之間，不但會使勞動保障主管部門不堪重負，也不能很好的解決存在的問題。
有的提出，不少勞動力派遣單位是勞動保障部門開設的，自己監(jiān)督自己容易產生問題，建議草案增加規(guī)定勞動保障主管部門、勞動監(jiān)察人員或者家屬不得成立勞務派遣組織，其成立的職業(yè)介紹機構只能開展職業(yè)介紹，不得開展勞務派遣業(yè)務，與勞動者直接建立勞動關系、簽訂勞動合同。
有的反映，很多地方存在勞動代理和人事代理，分別掛靠在勞動保障部門和人事部門。人事代理延續(xù)著計劃經濟時期一些做法，如接收大中專畢業(yè)生，存放管理畢業(yè)生檔案等。人事代理不能為大中專畢業(yè)生的就業(yè)提供服務，但有些人事代理卻從事勞動力派遣的業(yè)務，建議對此明令禁止。
有的認為，實踐中家政、家教行業(yè)也有勞動力派遣的用工形式，但接受勞務的多數(shù)為個人或者家庭。如果草案對勞動力派遣這種用工形式予以承認，就不應該把個人或者家庭等接受主體排除在外，建議把接受單位修改為接受方。
十一、關于競業(yè)限制
有的意見贊同草案關于競業(yè)限制的規(guī)定，認為目前越來越多的保密協(xié)議、競業(yè)限制條款，極大限制了技術人員離職后的就業(yè)范圍。用人單位往往在簽訂競業(yè)限制協(xié)議書時說明日常工資中就已經包括了競業(yè)限制的經濟補償。草案有關競業(yè)限制補償金及支付時間的規(guī)定，在保護用人單位的知識產權和商業(yè)秘密的同時，有利于勞動者在具備一定經濟條件的基礎上保護這些信息。
實踐中，勞動者泄漏用人單位商業(yè)秘密的事件屢次發(fā)生，對用人單位造成了重大的傷害。有些用人單位過分夸大商業(yè)秘密的范圍，損害勞動者的合法權益。有的建議，草案在規(guī)定競業(yè)限制的同時，增加規(guī)定
用人單位可與勞動者在勞動合同中約定，勞動者負有保守商業(yè)秘密的義務，并可約定相應的違約責任。勞動合同法應對商業(yè)秘密的具體范圍作出合理界定。
有的提出，一些國防科研單位中的勞動從業(yè)人員，也涉及到競業(yè)禁止的問題，但這些勞動從業(yè)人員涉及到的技術等秘密很難說是商業(yè)秘密，應該屬于國家秘密。國防科研單位雖然規(guī)定了涉密人員的保密責任和離崗后的脫密期，但難以制約違規(guī)行為，建議草案中競業(yè)禁止條款同樣適用涉及國家秘密的勞動者。
十二、關于同工同酬
很多群眾反映，現(xiàn)在很多企業(yè)中存在多種用工形式，不同身份的勞動者，盡管從事相同的工作，待遇有著極大的差異。同工不同酬是勞動關系中最不和諧的因素，不僅損害了勞動者的權益，也損害了國家的利益和政府的形象，建議草案明確規(guī)定同工同酬原則。
有的反映，其所在單位至今還實行多種用工制度，如國營工、集體工、國營合同工、集體合同工、臨時工、臨時代辦工等。其中集體工的收入低，經常加班，沒有加班工資，從事有毒和重體力工種，不發(fā)勞保用品等等，違反勞動法的情形嚴重，集體工的勞動權益得不到保障。
有的反映，現(xiàn)在有些用人單位規(guī)定了正式工、聘用工、借調工、臨時工、促銷員、導購員、咨詢員等五花八門的用工形式，不同的用工形式相對不同的工資待遇，人為地制造不公平因素，侵害勞動者享有的按勞分配和同工同酬的權益。
有的反映，在有些地方的電力、煙草、電信、銀行等壟斷行業(yè)，其營業(yè)大廳內的一線營業(yè)員幾乎都是臨時工，他們的勞動量比正式工大，但工資卻只有正式工的三分之一，甚至十分之一，工作還很不穩(wěn)定。有的郵政企業(yè)，其郵件投遞員等重累崗位也多數(shù)是臨時工。甚至有些電視臺、報刊的編輯記者也分三六九等，相當部分是低人一等的借調和勞務人員。大量臨時工的存在造成了同工不同酬的不合理現(xiàn)象，建議草案取消臨時工這種用工形式。
有的提出，勞動力派遣的泛濫，也是造成同工不同酬的重要原因。在一些勞動力派遣中，被派遣的勞動者比用人單位的正式職工干的多，但拿的工資只有正式職工的五分之一或三分之一，在工作中還要小心翼翼，不然隨時有被解聘的可能。建議將草案第十二條修改為被派遣的勞動者在提供勞動時所享受的薪酬和各種福利待遇應不少于接受勞務單位的正式職工。
有的提出，在有些國有企業(yè)存在男女同工不同酬的情況。男女職工同一天進單位，由于退休年齡規(guī)定不一樣，出現(xiàn)退休工資不一樣，建議草案對這種不合理情況作出規(guī)范。
十三、關于嚴重違反規(guī)章制度，用人單位可以解除勞動合同
很多群眾指出，草案有關勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位就可以解除勞動合同的規(guī)定非常容易被用人單位惡意使用，建議作慎重考慮，對用人單位利用規(guī)章制度解除勞動合同規(guī)定一些制約性條件。
有的認為，草案第三十一條第（二）項與勞動法第二十五條第（二）項的規(guī)定基本相同，勞動法的該項規(guī)定在實踐中已經引起了很多勞動爭議。一些用人單位既想解除勞動合同，又不想承擔對勞動者的經濟補償責任，就千方百計的通過制定規(guī)章制度的途徑來湊條件，使得勞動者稍有錯誤就被按嚴重違反用人單位規(guī)章制度而解除勞動合同。
有的認為，何為“嚴重違反”含義不清，勞動者遲到十分鐘是否屬于嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，建議草案對“嚴重違反”能作出進一步的規(guī)定。
有的提出，用人單位的規(guī)章制度如果是霸王條款，勞動者是否還應遵守。建議對本項中的規(guī)章制度作出限定，必須是合法合理的規(guī)章制度。為保證規(guī)章制度能合法合理，建議草案能夠明確規(guī)定用人單位的規(guī)章制度，必須經工會或者職工代表大會討論通過，并報當?shù)氐膭趧颖Ｕ现鞴懿块T審核備案后才算生效。
十四、關于裁員的限制
勞動法第二十條規(guī)定用人單位只要裁員，就必須提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取意見，并向勞動保障主管部門報告。有的認為，草案第三十三條中關于用人單位裁員50人以上的才向工會或者全體職工說明情況，進行協(xié)商的規(guī)定與勞動法的規(guī)定不同，不僅縮小了用人單位裁員向工會或者全體職工說明情況的范圍，而且簡化了用人單位裁減人員的程序，取消了提前30天的要求，建議草案予以調整。
工會法第二十一條規(guī)定，企業(yè)侵犯職工勞動權益的，工會可以提出意見協(xié)調處理；職工向人民法院起訴的，工會應該給予支持和幫助。有的認為，草案第三十三條第一款的規(guī)定與工會法是相抵觸的。根據(jù)工會法的規(guī)定，勞動者被裁減，屬于職工權益受損的情形，工會就有義務提供支持和幫助。當被裁減勞動者的人數(shù)越少，就越處于弱勢，就越需要工會的援助。建議規(guī)定用人單位裁員，哪怕只裁減一人，也必須由工會把關，與工會協(xié)商取得一致。
有的認為，草案放寬了用人單位裁減人員的條件，“客觀情況發(fā)生重大變化”的規(guī)
人居民身份證的，由公安機關給予警告，并處200元罰款。建議草案第五十四條與居民身份證法第十六條的規(guī)定相銜接。
有的建議，對惡意欠薪的用人單位負責人應處以刑事處罰，原因是惡意欠薪行為危害到勞動者的生存，屬于侵害他人財產和故意傷害。
二十、關于個人承包經營中的用人單位
草案第六十三條規(guī)定，個人承包經營招用勞動者的，由發(fā)包的個人或者組織作為勞動者的用人單位。有的認為，該條中“發(fā)包的個人”作為用人單位與草案第二條的規(guī)定矛盾，根據(jù)草案第二條的規(guī)定，在勞動關系中，只有企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)組織等才能作為用人單位，個人是不能作為用人單位的，建議刪去該條中有關個人的規(guī)定。
有的提出，草案沒有明確規(guī)定個人承包者與勞動者之間是什么關系，是勞動關系還是勞務關系。由于勞動關系和勞務關系在工傷認定、勞動保障、勞動監(jiān)察等方面有著極大的差別，建議草案予以明確規(guī)定。有的反映，個人承包經營招用勞動者的情形在農村中非常普遍，發(fā)包的個人與勞動者之間的關系應由法院來判斷，而不宜由勞動監(jiān)察部門進行監(jiān)督管理。
有的建議，草案應明確個人承包者作為實際經營者對勞動者承擔用人單位的責任，對相關賠償負有先行支付的義務，由發(fā)包方承擔連帶責任。
有的提出，由于草案對勞動力派遣規(guī)范的比較嚴格，有些勞動力派遣單位與用人單位準備放棄勞動力派遣這種形式，而采取項目承包的形式來規(guī)避草案有關勞動力派遣的規(guī)定，利用草案第六十三條的規(guī)定來逃避相應的法律責任，建議立法堵住這個漏洞。
有的認為，在實踐中個人承包經營招用勞動者的方式有多種，為防止有些人鉆法律的空子，建議明確列舉個人承包經營招用勞動者的情形，包括出租柜臺者、租賃經營者、掛靠經營者等。
第四篇：關于適用《勞動合同法》若干問題的意見
關于適用《勞動合同法》若干問題的意見
一、律師事務所等組織與其工作人員之間糾紛的處理
律師事務所中專職從事行政事務或勤雜工作的勞動者、在律師事務所從事法律事務并領取固定工資或底薪的勞動者，與律師事務所之間就勞動報酬等事項產生的糾紛，屬于勞動爭議，按照勞動爭議的有關規(guī)定處理。其他涉及律師事務所與律師之間因合伙利益的分配方式及具體利益分配等問題產生的糾紛，屬于民事糾紛，適用相關民事法律處理。
會計師事務所、基金會等組織與職工之間產生的糾紛，與前款情況相似的，參照前款規(guī)定處理。
二、勞動關系雙方當事人未訂立書面合同的處理
勞動合同的訂立和履行，應當遵循誠實信用原則。勞動者已經實際為用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面合同的，是否需要雙倍支付勞動者的工資，應當考慮用人單位是否履行誠實磋商的義務以及是否存在勞動者拒絕訂立等情況。如果用人單位已盡到誠信義務，而因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成未訂立書面勞動合同的，不屬于《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱“《實施條例》”）第六條所稱的用人單位“未與勞動者訂立書面勞動合同”的情況；因用人單位原因造成未訂立書面勞動合同的，用人單位應當依法向勞動者支付相應的雙倍工資；但因勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續(xù)履行的，視為勞動者單方終止勞動合同。
勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)為用人單位提供勞動，用人單位未表示異議，但當事人未續(xù)訂書面勞動合同的，當事人應及時補訂書面勞動合同。如果用人單位已盡到誠實信用義務，因勞動者原因未與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可以書面通知勞動者終止勞動關系，并依照《勞動合同法》第四十七條規(guī)定支付經濟補償；如勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續(xù)履行的，視為勞動者單方終止勞動合同，用人單位應當支付勞動者已實際工作期限的相應報酬，但無須支付經濟補償金。
三、勞動合同變更的形式要求
《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，勞動合同變更的應當采用書面形式。這里的書面形式，包括發(fā)給勞動者的工資單、崗位變化通知等等。因為隨著勞動合同的持續(xù)履行，勞動合同雙方的權利義務本身就必然會不斷變化。如隨著勞動者工作時間的增加，其休假、獎金標準發(fā)生的自然變化等等，都屬于勞動合同的變更。因此，對于依法變更勞動合同的，只要能通過文字記載或者其他形式證明的，可以視為“書面變更”。
四、涉及無固定期限勞動合同的幾個問題
（一）應訂未訂無固定期限勞動合同的處理
勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的請求符合法律規(guī)定，用人單位而未依法與其訂立的，根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋（201*）14號）第十六條第二款的規(guī)定，可以“視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系”。其中，“原勞動合同確定的雙方的權利義務關系”，包括書面合同方式確定的權利義務關系和以事實勞動方式確定的權利義務關系。
（二）符合訂立無固定期限合同的條件，但當事人訂立了固定期限勞動合同的效力
勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的，根據(jù)《勞動合同法》第十四條及《實施條例》第十一條的規(guī)定，該固定期限勞動合同對雙方當事人具有約束力。合同期限屆滿時，該合同自然終止。
（三）因法定順延事由，使得勞動者在同一單位工作時間超過十年的，是否作為簽訂無固定期限合同的理由
勞動合同期滿，合同當然終止。合同期限的續(xù)延只是為了照顧勞動者的特殊情況，對合同終止時間進行了相應的延長，而非不得終止�！秳趧雍贤ā返谒氖鍡l也明確規(guī)定：“勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應當續(xù)延至相應的情形消失時終止�！痹诜蓻]有對終止的情況做出特別規(guī)定的情況下，不能違反法律關于合同終止的有關規(guī)定隨意擴大解釋，將訂立無固定期限合同的后果納入其中。因此，法定的續(xù)延事由消失時，合同當然終止。
（四）用人單位與勞動者連續(xù)訂立幾次固定期限勞動合同以后，續(xù)訂勞動合同應當訂立無固定期限勞動合同
《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項的規(guī)定，應當是指勞動者已經與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次續(xù)訂合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。
五、用人單位為解除勞動合同時如需要向勞動者支付一個月的替代通知期工資（簡稱“代通金”），其支付標準如何確定
用人單位是否需要支付“代通金”，應當根據(jù)法律的規(guī)定來判斷，法律沒有規(guī)定的，不能要求用人單位支付。
《實施條例》規(guī)定“代通金”的支付標準，應當以上個月的工資標準確定，但只以單月的工資為準，可能過高或過低，既有可能對用人單位不利，也有可能對勞動者不利，從整體上看不利于促進和形成和諧穩(wěn)定的勞動關系。所以，結合勞動法和勞動合同法的立法精神，上個月的“工資標準”，應當是指勞動者的正常工資標準。如其上月工資不能反映正常工資水平的，可按解除勞動合同之前勞動者十二個月的平均工資確認。
六、勞動合同期滿而約定的服務期未到期的處理
服務期是用人單位以給付一定培訓費用為代價，要求接受對價的勞動者為用人單位相應提供服務的約定。用人單位依約支付相應對價后，即已完全履行自己的合同義務，是否要求勞動者提供服務則成為用人單位的權利�；诿袷聶嗬伎梢苑艞壍幕驹瓌t，在勞動合同期滿后，用人單位放棄對剩余服務期要求的，應當準許。此時，勞動合同可以終止，但用人單位不得向勞動者追索剩余服務期的賠償責任；用人單位未放棄對剩余服務期要求，繼續(xù)提供工作崗位并要求勞動者履行服務期約定的，雙方當事人應當繼續(xù)履行。繼續(xù)履行合同期間，用人單位不提供工作崗位的，視為其放棄對剩余服務期的要求，勞動合同終止。
七、勞動者違反勞動合同約定的期限解除合同，用人單位要求勞動者返還特殊待遇的處理
用人單位向勞動者支付報酬，勞動者支付出相應的勞動，是勞動合同雙方當事人的基本合同義務。用人單位給予勞動者價值較高的財物，如汽車、房屋或住房補貼等特殊待遇的，屬于預付性質。勞動者未按照約定期限付出勞動的，屬于不完全履行合同。根據(jù)合同履行的對等原則，對勞動者未履行的部分，用人單位可以拒絕給付；已經給付的，也可以要求相應返還。因此，用人單位以勞動者未完全履行勞動合同為由，要求勞動者按照相應比例返還的，可以支持。
八、用人單位因“違法解除或終止合同”需向勞動者支付賠償金的適用范圍
根據(jù)《勞動合同法》第四十八條的適用前提，是勞動合同應當履行而實際上已經不再繼續(xù)履行，不包括勞動合同本來就符合解除和終止條件的情況。即用人單位在不具備合法解除或終止條件的情況下解除合同。因此，如果依法已經具備解除或終止的條件，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的，不屬于本條規(guī)定的范圍。如用人單位在已經具備解除條件的情況下，只是存在未提前30天通知勞動者等程序瑕疵的，則用人單位應當通過支付相應的“代通金”等方式加以補正，但無需支付賠償金。
九、勞動者以用人單位未“及時、足額”支付勞動報酬及“未繳納”社保金為由解除合同，“及時、足額”支付及“未繳納”情形的把握
用人單位依法向勞動者支付勞動報酬和繳納社保金，是用人單位的基本義務。但是，勞動報酬和社保金的計算標準，在實際操作中往往比較復雜。而法律規(guī)定的目的就是要促使勞動合同當事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動者，起行使權利、履行義務都不能違背誠實信用的原則。如果用人單位存在有悖誠信的情況，從而拖延支付或拒絕支付的，才屬于立法所要規(guī)制的對象。因此，用人單位因主觀惡意而未“及時、足額”支付勞動報酬或“未繳納”社保金的，可以作為勞動者解除合同的理由。但對確因客觀原因引起的計算標準不清楚、有爭議，導致用人單位未能“及時、足額”支付勞動報酬或未繳納社保金的，不能作為勞動者解除合同的依據(jù)。
勞動者以存在《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的其他情形為由主張解除勞動合同的，應當遵循合法、合理、公平的原則，參照前款精神處理。
十、《勞動合同法》第九十七條第一款“繼續(xù)履行”的理解
根據(jù)《勞動合同法》第九十七條第一款的規(guī)定，“本法實施前已依法訂立且在在本法施行之日存續(xù)的勞動合同繼續(xù)履行”。因此，在《勞動合同法》施行之前簽訂勞動合同，《勞動合同法》施行之后發(fā)生原合同約定的終止事由，但勞動者在用人單位連續(xù)工作已滿十年，按照《勞動合同法》的規(guī)定應當訂立無固定期限合同，勞動者也提出要求訂立無固定期限勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同。
十一、用人單位要求勞動者承擔合同責任的處理
勞動合同的履行應當遵循依法、誠實信用的原則。勞動合同的當事人之間除了規(guī)章制度的約束之外，實際上也存在很多有約定的義務和依據(jù)誠實信用原則而應承擔的合同義務。如《勞動法》第三條第二款關于“勞動者應當遵守勞動紀律和職業(yè)道德”等規(guī)定，就是類似義務的法律基礎。因此，在規(guī)章制度無效的情況下，勞動者違反其必須遵守的合同義務，用人單位可以要求其承擔相應責任。勞動者以用人單位規(guī)章制度沒有規(guī)定為由提出抗辯的，不予支持。但在規(guī)范此類行為時，應當僅對影響勞動關系的重大情況進行審核，以免過多干涉用人單位的自主管理權。
十二、勞動者占有用人單位價值較高的財產時，用人單位與勞動者約定設置擔保的效力
根據(jù)勞動合同法第九條的規(guī)定，用人單位不得在招用時扣押勞動者身份證件、要求勞動者提供擔保或收取勞動者財物。在勞動合同履行過程中，對于勞動者占用單位價值較高的財物，單位為防止財物滅失或毀壞，與勞動者約定設置了相應的合理擔保的，法律沒用禁止，可以認定有效。但該約定為流押、流質擔保，或者名義上為財物“擔�！睂嶋H上卻是要求勞動者購買該財物的，該約定無效。
十三、當事人對競爭業(yè)限制條款約定不清的處理
勞動合同當事人僅約定勞動者應當履行競業(yè)限制義務，但未約定是否向勞動者支付補償金，或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約定具體支付標準的，基于當事人就竟業(yè)限制有一致的意思表示，可以認為竟業(yè)限制條款對雙方仍有約束力。補償金數(shù)額約定不明的，雙方可以繼續(xù)就補償金的標準進行協(xié)商。協(xié)商不能達成一致的，用人單位應當按照勞動者此前正常工資的20—50%支付；競業(yè)限制期限約定不明的，雙方也可以繼續(xù)協(xié)商。協(xié)商不能達成一致的，限制期最長不得超過兩年。
十四、如何把握同工同酬的標準
同工同酬是勞動法確立的一項基本規(guī)則，用人單位必須嚴格遵守。但由于勞動者存在個體差異，因此，不能簡單以不同勞動者是否在相同崗位工作作為“同工”的標準，而應綜合考慮勞動者的個人工作經驗、工作技能、工作積極性等特殊因素，允許用人單位依此對相同工作崗位的勞動者在勞動報酬方面有所差別。
十五、用人單位依法終止工傷職工的勞動關系后相關待遇的支付
用人單位依法終止工傷職工的勞動合同，除依法支付經濟補償外，還應當按工傷保險的規(guī)定支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金的，主要是指以下情形：
（一）勞動合同期滿的；
（二）用人單位被依法宣告破產的；
（三）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；
（四）自用工之日起一年內，勞動者不愿意訂立書面勞動合同的。
十六、如何讓看待“退休年齡”和“依法享受基本養(yǎng)老保險待遇”作為終止勞動合同的依據(jù)的關系
《勞動合同法》第四十四條規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動合同終止，而《實施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達到退休年齡的勞動合同終止。用人單位依據(jù)前述規(guī)定，均可以終止勞動合同。
十七、當事人因《勞動合同法》第八十五條規(guī)定引起爭議的處理
本條規(guī)定的權力行使主體均為“勞動行政部門”，相對應的執(zhí)法措施也是“責令”，包括加罰50%—100%賠償金的規(guī)定，也是勞動行政部門對用人單位進行行政處罰的依據(jù)。因此，本條規(guī)定涉及的內容，
不是勞動爭議處理的范圍，本條規(guī)定也不能作為勞動爭議糾紛裁決的依據(jù)。
十八、如何把握《實施條例》第十條規(guī)定的勞動者非因本人原因，由用人單位被安排到新用人如單位工作，其連續(xù)工作年限的計算問題
201*年9月18日之后，不是由勞動者本人提出，而是由用人單位以組織調動、委派等方式安排到另外一個用人單位工作，且用人單位未向勞動者支付解除或終止合同的經濟補償金的，屬于非因勞動者本人原因而由單位安排到新用人單位的情況。如，用人單位根據(jù)工作需要，在關聯(lián)企業(yè)之間、集團企業(yè)內部調整勞動者具體工作單位等等。201*年9月18日之前產生的類似問題，按當時的規(guī)定處理。
十九、企業(yè)改制、轉制情況下勞動者工作年限的計算
用人單位已按國家和地方有關專制、主輔分離、輔業(yè)改制、劣勢企業(yè)關閉退出和富余人員安置等規(guī)定，辦理了解除勞動合同手續(xù)并依法支付經濟補償金的，工作年限不連續(xù)計算。
二十、用人單位未經法定程序即實行經濟性裁員的處理
根據(jù)《勞動合同法》第四十一條的規(guī)定，企業(yè)進行經濟性裁員必須滿足一定的前提條件。用人單位在未滿足該條件的情況下進行裁員，被裁的勞動者要求恢復勞動關系的，可以支持。
二十一、關于經濟補償金“分段計算”的問題
根據(jù)《勞動合同法》第九十七條的規(guī)定，《勞動合同法》施行之日存續(xù)的勞動合同，在《勞動合同法》施行后解除或終止的，其經濟補償金的具體計算方法如下：
（一）《勞動合同法》與201*年1月1日之前施行的相關法律法規(guī)的規(guī)定（以下簡稱“以前規(guī)定”）均規(guī)定應當支付經濟補償金的情形，且勞動者的月平均工資不高于上年度本市職工平均工資三倍的，經濟補償金的計算基數(shù)按勞動者在勞動合同解除或終止前十個月的月平均工資確定。
（二）《勞動合同法》規(guī)定應當支付經濟補償金的情形，且不屬于以前規(guī)定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，經濟補償年限自用工之日起計算�！秳趧雍贤ā芬�(guī)定應當支付經濟補償金的情形，但屬于以前規(guī)定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，勞動者在《勞動合同法》施行前的經濟補償年限按照以前規(guī)定計算；勞動者在《勞動合同法》施行后的工作年限在計算經濟補償年限時并入計算。
（三）符合《勞動合同法》規(guī)定三倍封頂?shù)那樾危瑢嵤┓忭斢嬎憬洕a償年限自《勞動合同法》施行之日起計算，《勞動合同》施行之前的工作年限仍按以前規(guī)定的標準計算經濟補償金。
（四）根據(jù)《勞動合同法實施條例》第二十五條的規(guī)定，用人單位違反《勞動合同法》的規(guī)定解除或終止勞動合同，依法支付勞動者賠償金，賠償金的計算年限自用工之日起計算。如勞動者在勞動合同被違法解除或終止前十二個月的月平均工資高于上年度本市職工月平均工資三倍的，根據(jù)《勞動合同法》第八十七條規(guī)定，應當按照第四十七條第二款規(guī)定的經濟補償標準計算。
二十二、境外單位在滬設立的辦事機構的訴訟主體地位
境外公司在滬設立辦事處機構的，該機構已經合法辦理了登記手續(xù)，并按照相關法律規(guī)定通過對外服務機構招用勞動者，勞動者就相關勞動權利義務與該辦事處產生糾紛的，可以該辦事機構作為勞動爭議的當事人；該辦事機構未按照相關法律規(guī)定通過對外服務機構招用勞動者，勞動者就報酬支付等問題與該辦事處產生糾紛的，作為民事糾紛處理，該辦事機構可以作為民事訴訟的當事人。
第五篇：開展勞動合同法征求意見的報告
開展勞動合同法征求意見的匯報
《中華人民共和國勞動合同法（草案）》自201*年3月20日向社會公布征求意見以來，在社會上引起強烈反響，各地人民群眾通過網絡、報刊等媒體積極提出意見。截至201*年4月6日上午8時，全國人大常委會法制工作委員會共收到各地人民群眾意見37560條,其中3月28日至4月6日共收到各地人民群眾意見32791條
�，F(xiàn)將3月28日至4月6日提出的主要意見簡報如下：一、總的看法
很多群眾都認為，草案向全社會公開征求意見是民主立法、科學立法的重要舉措，這種做法值得贊揚。
多數(shù)群眾認為，草案結構安排、內容設置等方面都比較科學，既立足于現(xiàn)實，又著眼于長遠，是一部真正關心弱勢群體，保護職工群眾利益的法律，是弱勢群體的保護神，盼望草案在作相應修改后，能在“五一”節(jié)前就正式出臺，以使勞動者的權益得到保障。
有的認為，草案在規(guī)范勞動合同關系當事人權利義務的同時，規(guī)定了政府的監(jiān)督檢查責任，具有極強的現(xiàn)實意義。
有的認為，草案的立法思路是傾向保護勞動者，但沒有考慮到勞動者的分層情況，因此草案的具體規(guī)定不是傾向底層勞動者，而是傾向高層的勞動者，使得草案成為“貴族勞動者的保護法”。目前草案的一些規(guī)定偏離了中國實際，建議草案從“高標準”的思路向“廣覆蓋”的思路轉變，擴大草案的適用范圍，切實保護底層的勞動者。
有的認為，草案有些概念過于寬泛，很多規(guī)定有利于勞動者，但過于籠統(tǒng)，可操作性不強，在實踐中必然會產生爭論。
有的認為，用人單位有多種類型，草案在設計條文時卻將用人單位只定位為國有大中型企業(yè)，沒有充分考慮私營中小企業(yè)的實際情況。大量的小型私營企業(yè)，靠微薄的利潤來維持正常的經營活動，為緩解勞動就業(yè)壓力做出了貢獻。如果完全按照草案現(xiàn)有內容實施，如合同解除要支付相應經濟補償?shù)�，許多中小型私營企業(yè)就很有可能面臨倒閉和破產。
有的認為，構建和諧勞動關系，不能只通過監(jiān)管和處罰等手段來實現(xiàn)，讓一個被法律“專項整治”的群體積極主動參與構建和諧勞動關系不太現(xiàn)實，一個靠舉報、申請仲裁、訴訟才能實現(xiàn)自己權益的勞動者群體也難有和諧的感覺。建議草案不能只想著整治，還應多想想政府的責任，考慮如何建立機制，鼓勵用人單位和勞動者共同參與構建和諧勞動關系，如政府通過公共網站為用人單位免費公示勞動合同的基本標準，勞動者可以免費查詢，解決信息不對稱的問題，利于形成良性競爭。
二、關于立法宗旨
對于勞動合同法立法宗旨，討論熱烈，意見分歧明顯。多數(shù)贊成草案在第一條中旗幟鮮明地保護勞動者地合法權益，認為勞動合同法作為一部規(guī)范勞動關系的法律，其立法價值在于追求勞資雙方關系的平衡。實踐中由于用人單位太強勢，而勞動者過于弱勢，如果草案對用人單位和勞動者進行同等保護，必然導致勞資雙方關系不平衡，背離勞動合同法應有的價值取向。
有的則持反對態(tài)度，認為任何一部法律都要做到公平。不是所有的勞動者都是弱者，有些社會急需的高素質勞動者在勞動關系中就處于強勢；勞動者不是在任何時候都是弱者，在勞動力求大于供時勞動者就不是弱者。用人單位不是社會主義的破壞者，與勞動者一樣都在為社會作貢獻。用人單位需要經受市場經濟的考驗。因此用人單位的合法權益在勞動合同法中也需要得到保護，建議將草案的立法宗旨修改為保護勞動合同雙方的合法權益。
有的認為，草案應當保護勞動者和用人單位雙方的合法權益，以促進和諧勞動關系的形成。鑒于勞動者的弱勢地位，可在具體條文中適當向勞動者傾斜，但這不影響草案的立法宗旨是保護勞動合同雙方的合法權益。
三、關于立法依據(jù)
多數(shù)群眾認為勞動法是向勞動者傾斜的，勞動法頒布已經有十多年了，實踐證明其能夠維護職工的合法權益，草案應該以勞動法為依據(jù)，理直氣壯地保護勞動者。
有的認為勞動法是1994年人民群眾主人翁地位下降到歷史低谷時制定的，因此勞動法忽略了作為國家經濟支柱的國有企業(yè)職工主人翁的地位和作用。為了體現(xiàn)新時期的特點，建議大幅度修改勞動法，草案應不以勞動法為依據(jù)，而直接以憲法為依據(jù)。
有的認為，草案是以勞動法為依據(jù)的，但從內容看，有許多地方相對于勞動法而言都有不同程度的突破，建議解決草案與勞動法之間的銜接問題。
四、關于勞動關系的定義
草案第三條規(guī)定，本法所稱的勞動關系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。有些群眾認為，勞動關系的概念是草案的基礎，建議慎重界定，目前草案對勞動關系的界定過于寬泛、原則，對指導實踐工作，解決用人單位與勞動者之間是否存在勞動關系爭議的作用不大，而且引起其他歧義，建議修改。
有的認為，是否構成勞動關系不能以“為其成員”為判斷標準。當前市場經濟中，產生了越來越多的不為用人單位成員的職業(yè)，如農民工、季節(jié)工、演
藝員、單位的編制外雇員等，有些勞動者可能為用人單位工作了很多年，但仍不是用人單位的成員。以“為其成員”為判斷是否是勞動關系的標準，與草案中有些規(guī)定矛盾，如以完成一定工作為期限的勞動合同中的勞動關系，外國企業(yè)等在中國境內與勞動者建立勞動關系等。
有的提出，“為其成員”、“單位的管理”都不能成為勞動關系的構成要件，如果用人單位不
確認“其為成員”或者隱藏、銷毀“為其成員”和“單位的管理”的證據(jù)，或者勞動者無法提供這些證據(jù)，法院就可能判決勞動關系不存在。
有的提出，“提供有報酬的勞動”不能成為勞動關系的構成要件。有些志愿者開展自愿活動，有的甚至義務勞動好幾年，盡管志愿者的勞動不需要報酬，但其與用人單位形成了勞動關系，其勞動保護、保險等權益需要得到保護。有些大學畢業(yè)生愿意從事“零工資”的工作，沒有報酬的勞動者的其他勞動權益需要得到保護，其與用人單位當然也形成勞動關系。
有的認為，草案對勞動關系的界定比較含糊，不能區(qū)分勞動關系與雇傭關系、勞務關系、加工承攬等民事關系。建議以勞動崗位與用人單位的生產經營業(yè)務過程是否能夠分離為區(qū)分標準，如果勞動者的崗位與用人單位的生產經營業(yè)務過程不能分離的，就構成勞動關系。
五、關于集體合同
很多群眾一致認為草案僅僅提到集體合同是不夠的，應該對集體合同進行專門、集中的規(guī)定。有的認為，集體合同是以全體職工的身份訂立的合同，全體職工所對應的一方就是投資者一方，因此集體合同就是勞方和資方的一個權利、責任和義務的總約定和協(xié)議。集體合同和勞動合同有著不可分割的天然聯(lián)系，在一些地方實踐中集體合同已經成為調整勞動關系的有效機制，因此集體合同應該是勞動合同法的靈魂。
有的提出，許多國家的實踐證明，集體合同是提高勞動者在勞資關系中地位的有效舉措，也是穩(wěn)定勞動關系的基石。我國勞動法中規(guī)定了集體合同，但相應條款不具有可操作性，形同虛設。實踐中，作為弱勢一方的勞動者無法借助集體合同形成合力，也就不具備與用人單位平等協(xié)商的地位。集體合同的缺位成為阻礙和諧勞動關系形成的原因之一，建議草案設立專章來推進和規(guī)范集體合同。
有的認為，在草案中對集體合同制度作出專章規(guī)定有利于勞動合同與集體合同兩種制度的相互協(xié)調,有利于明確界定與規(guī)范集體合同，彰顯集體合同制度的獨特性和重要性，推動集體合同制度的建立與完善，為充分發(fā)揮集體合同制度的作用提供更加明確的法律依據(jù)。
有的認為，草案應強化用人單位簽訂集體合同的意識，明確規(guī)定用人單位無正當理由不得拒絕簽訂集體合同，對拒不建立集體協(xié)商簽訂集體合同制度的企業(yè)給予處罰，并規(guī)定不得被推薦參加政府、工會舉辦的各種先進性評獎。
有的建議草案應對集體合同的適用范圍、主體資格、必備條款、期限、簽訂、履行、變更、監(jiān)督、勞動爭議等作出明確規(guī)定。
有的建議，草案增加規(guī)定各級地方人民政府勞動保障及有關部門與相應的工會組織、企業(yè)代表組織建立協(xié)調勞動關系三方機構，參與集體合同的制定，對用人單位執(zhí)行勞動合同、集體合同制度的情況進行監(jiān)督檢查。
六、關于勞動合同的行政主管機關
許多意見認為，勞動合同的行政主管機關應該是勞動保障部門，建議刪去草案第六條第二款中鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府對勞動合同制度實施監(jiān)督權的規(guī)定。有的群眾認為，草案第六條第二款的規(guī)定與勞動法第八十五條的規(guī)定不一致。
有些群眾認為，執(zhí)法主體多元會導致部門利益的沖突，縣級勞動保障部門與鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府是平級的，如果兩個平級的單位同時管一個事，肯定會產生相互推諉的情況，不利于保護勞動者的權利。
有的意見認為，過去都是由勞動保障部門負責監(jiān)管勞動合同制度的實施，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府沒有設立專門的主管勞動口的工作部門，也沒有配備熟悉勞動法的專職工作人員，在實際工作中很難去履行這一法定職責，建議修改為縣級以上勞動保障部門在必要的時候可以委托鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府負責本行政區(qū)域內勞動合同制度實施的監(jiān)督管理。
七、關于工會的作用
有些意見認為，工會組織是聯(lián)系領導與職工的橋梁紐帶，涉及勞動者切身利益的事項，應當由工會牽頭協(xié)商解決，草案應突出工會組織在勞動合同制度中的作用。
有的認為，實踐中應該積極發(fā)揮工會的作用，草案盡管規(guī)定了工會的職責，但沒有對工會履行職責提供必要的條件，更沒有規(guī)定工會不履行職責的法律責任，建議作出修改。
有的反映，有些用人單位沒有成立工會；有些用人單位雖然成立了工會，但工會主席由單位副職領導、原領導或者人事部門主管兼任；有些用人單位雖然有工會，但工會主席是普通職工，沒有多少發(fā)言權，自己的權益都很難維護，因此建議草案作出相應調整。
有的建議刪去草案中有關工會直接與用人單位協(xié)商，制定單位規(guī)章制度和簽訂集體合同的規(guī)定。在實踐中，工會組織實際上是用人單位的管理機構，與用人單位共興亡，與勞動者的切身利益關系不大。如果允許工會直接與企業(yè)協(xié)商有關規(guī)章制度或者集體合同，那么用人單位都會選擇與工會領導進行協(xié)商的途徑，職工大會或者職工代表大會就可能成了擺設。
有的提出，草案應該明確規(guī)定工會的類型，是用人單位內部的工會，還是超越用人單位的一定區(qū)域內的工會組織。
八、關于加強對老職工的保護
很多老職工建議草案要傾向保護老職工的合法權益，認為老職工工作了二十多年，為社會、為國家奉獻了青春，作出了較大貢獻。這些老職工，尤其是女性40周歲以上，男性50周歲以上的老職工，由于資格老，工資相對高，給用人單位帶來的負擔重，容易成為用人單位解除或者終止勞動合同的對象。由于客觀原因，老職工的就業(yè)能力相對較差，一旦失業(yè)很難再就業(yè)，老職工的就業(yè)問題很容易成為社會問題，因此建議草案應對老職工進行重點保護。有的則持反對觀點，認為市場經濟就是優(yōu)勝劣汰，如果過分保護老職工的權益，必然會影響到青年一代的就業(yè)和發(fā)展，建議適當保護。
為保護老職工的合法權益，有的建議草案應明確規(guī)定女年滿45周歲、男滿55周歲的勞動者，除法律另有規(guī)定和不可抗力外，用人單位不得解除勞動合同。有的建議，草案應明確規(guī)定簽訂無固定期限勞動合同的條件，如果在一個單位連續(xù)工作20年以上，或者女性年齡在40周歲、男性年齡在50周歲以上的勞動者，有權要求用人單位簽訂無固定期限勞動合同。
有的建議，為保護老職工的合法權益，草案應對固定期限勞動合同的最低期限作出規(guī)定，任何勞動合同都不得低于法定的期限。同時規(guī)定勞動者與同一用人單位簽訂有固定期限勞動合同的次數(shù)不得超過一定數(shù)量，達到了法定次數(shù)的，必須簽訂無固定期限勞動合同。
在實踐中，用人單位裁員，基本上是先裁在單位工作時間較長、年齡較大、工資較高的老員工，特別是一些將要與用人單位簽訂無固定期限勞動合同的老員工。有的建議，草案明確規(guī)定不準裁減工齡30年以上的老職工。
很多群眾認為草案第三十九條規(guī)定的法定情況下，解除和終止勞動合同用人單位必須支付經濟補償金的規(guī)定非常好，對勞動者，特別是老職工非常有利。但很多老職工對草案第三十九條第二款中有關勞動終止計算經濟補償時，勞動合同每存續(xù)5年，經濟補償減少10％的規(guī)定表示反對，認為這是對老職工合法權益的侵害，于情于理都不應該這么規(guī)定。如果按照草案的規(guī)定，就形成工作時間越長，終止合同時得到的補償越少的結果，如果工作30年，終止合同就得不到什么補償了。
有的國有企業(yè)職工反映，一些用人單位為了達到不與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的目的，有意將一些老職工從一個國有企業(yè)通過組織調動到另一個國有企業(yè)，由于工齡不能繼續(xù)計算了，勞動合同相應的從無固定期限簽成了有固定期限，用人單位從而達到在勞動者退休之前把勞動合同解除的目的，建議草案對這種惡意調動的情況下，對工齡如何計算及勞動合同的類型作出規(guī)范。
有的建議，草案增加規(guī)定用人單位如使用年滿女40周歲、男50周歲的失業(yè)人員，國家應給予一定的稅收優(yōu)惠。用人單位如使用年滿女45周歲、男55周歲的失業(yè)人員，原由用人單位上繳的社會基本保險由地方財政共同支付。
九、關于事實勞動關系的處理
草案第九條第三款規(guī)定，存在事實勞動關系的，視為用人單位與勞動者已經訂立了無固定期限的勞動合同。草案第三十二條規(guī)定用人單位在三種情形下可以解除無固定期限勞動合同。有的認為，因為草案第三十二條中解除勞動合同的情形規(guī)定得非常模糊，使用人單位行使解除合同權時實際受到的限制很少，極易鉆空子，因此用人單位會傾向于與勞動者簽訂無固定期限勞動合同或故意不簽訂書面勞動合同，這既不利于草案第九條中規(guī)定的勞動合同應以書面形式訂立的嚴格執(zhí)行，也不利于實現(xiàn)穩(wěn)定的勞動用工關系和切實保護勞動者合法權益的初衷，建議草案明確規(guī)定，用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的，除有充分證據(jù)證明屬于草案第三十一條規(guī)定的情形外，用人單位不得解除合同。
有的認為，草案第九條的規(guī)定可能使得勞動者為達到簽訂無固定期限勞動合同的目的，故意不與用人單位簽訂固定期限的勞動合同，建議對未以書面形式訂立勞動合同的情形加以明確。
有的提出，在實踐中有些事實勞動關系的勞動者，在發(fā)生工傷后，往往沒有證據(jù)證明自己是用人單位的職工，從而無法認定工傷，建議草案明確規(guī)定雙方就是否存在事實勞動關系發(fā)生爭議時，由用人單位承擔舉證責任。
有的建議，草案對因事實勞動關系所簽訂的無固定期限勞動合同的開始時間作出規(guī)定，明確勞動合同自勞動者為用人單位提供勞動之日起成立。
十、關于勞動力派遣
對勞動力派遣問題討論非常熱烈，大家都認為目前我國勞動力派遣市場比較混亂，但對勞動力派遣這種用工形式是否要保留有不同看法。有些勞動者建議取消勞動力派遣這種用工形式，認為勞動力派遣是一種畸形的用工形式，徹底動搖了勞動者在勞動關系中的主體地位。通過勞動力派遣這種形式，用人單位躲避風險、逃避責任，派遣單位追求到了經濟利益，唯有被派遣勞動者的合法權益得不到保證。
更多的群眾提出，完全取消勞動力派遣是不現(xiàn)實的，但草案對勞動力派遣的規(guī)定剛性不足，制約性不強，建議對這種用工形式作出更加嚴格的限制。有的建議提高勞動力派遣的準入門檻，不僅要設置勞動力派遣單位資金條件，還要對從事勞動力派遣業(yè)務的人員資質作出規(guī)定。有的建議嚴格限制勞動力派遣用工形式的適用范圍，范圍應限定在鐘點工、季節(jié)工或者建筑承包工中，一般性的行業(yè)要明確禁止采取這種用工形式，用人單位固定的主要工種或者崗位不能接受勞動力的派遣，特別要禁止批量轉移農村勞動力到發(fā)達地區(qū)大型外資企業(yè)務工采取勞動力派遣形式。有的建議明確勞動力派遣的期限，嚴禁用人單位長期使用派遣勞動力。有的提出應界定勞動力派遣單位、用人單位和勞動者三者之間的關系，明確規(guī)定派遣單位與用人單位之間的約定不能對抗勞動者，勞動者在派遣勞動中受到侵害的，派遣單位和用人單位承擔連帶責任，避免互相扯皮。有的建議嚴格法律責任，對于勞動力派遣單位和用人單位互相推諉或者惡意串通侵害勞動者合法權益的行為，給予嚴厲處罰。
有些勞動力派遣單位認為，草案第十二條關于勞動力派遣單位必須提供每個勞動者不低于5000元備用金的規(guī)定過于苛刻，是對勞動力派遣這種新生事物的打擊，現(xiàn)有的勞動力派遣單位，特別是規(guī)模比較大的勞動力派遣單位很少有能承受的。有的認為，將備用金存入指定銀行帳戶的操作難度比較大，勞動力派遣中勞動者的流動性強，增減幅度大，備用金要適時按照人員的變動進行相應變化。這樣不僅派遣單位需為此疲于奔命，勞動保障部門也很難進行監(jiān)控。有的認為，備用金的數(shù)額非常大，閑置這么一大筆資金是一種浪費，同時還要考慮如何確保這筆資金的安全。
有些派遣單位認為，草案關于派遣合同滿一年必須終止的規(guī)定不合理，建議取消年限限制。企業(yè)不是公益型或者財政撥款的單位，需要一批有素質、業(yè)務熟練、懂得用人單位規(guī)章制度的勞動者從事生產，如果派遣合同只能簽訂一年，不僅使得用人單位不得不面臨每年接收大量新手的壓力，對勞動者也并不一定有利。有的認為勞動力派遣合同期限的長短不應該是行政部門干預的事項，草案的規(guī)定使得勞動保障主管部門過度介入到勞動者與用人單位之間，不但會使勞動保障主管部門不堪重負，也不能很好的解決存在的問題。
有的提出，不少勞動力派遣單位是勞動保障部門開設的，自己監(jiān)督自己容易產生問題，建議草案增加規(guī)定勞動保障主管部門、勞動監(jiān)察人員或者家屬不得成立勞務派遣組織，其成立的職業(yè)介紹機構只能開展職業(yè)介紹，不得開展勞務派遣業(yè)務，與勞動者直接建立勞動關系、簽訂勞動合同。
有的反映，很多地方存在勞動代理和人事代理，分別掛靠在勞動保障部門和人事部門。人事代理延續(xù)著計劃經濟時期一些做法，如接收大中專畢業(yè)生，存放管理畢業(yè)生檔案等。人事代理不能為大中專畢業(yè)生的就業(yè)提供服務，但有些人事代理卻從事勞動力派遣的業(yè)務，建議對此明令禁止。
有的認為，實踐中家政、家教行業(yè)也有勞動力派遣的用工形式，但接受勞務的多數(shù)為個人或者家庭。如果草案對勞動力派遣這種用工形式予以承認，就不應該把個人或者家庭等接受主體排除在外，建議把接受單位修改為接受方。
十一、關于競業(yè)限制
有的意見贊同草案關于競業(yè)限制的規(guī)定，認為目前越來越多的保密協(xié)議、競業(yè)限制條款，極大限制了技術人員離職后的就業(yè)范圍。用人單位往往在簽訂競業(yè)限制協(xié)議書時說明日常工資中就已經包括了競業(yè)限制的經濟補償。草案有關競業(yè)限制補償金及支付時間的規(guī)定，在保護用人單位的知識產權和商業(yè)秘密的同時，有利于勞動者在具備一定經濟條件的基礎上保護這些信息。
實踐中，勞動者泄漏用人單位商業(yè)秘密的事件屢次發(fā)生，對用人單位造成了重大的傷害。有些用人單位過分夸大商業(yè)秘密的范圍，損害勞動者的合法權益。有的建議，草案在規(guī)定競業(yè)限制的同時，增加規(guī)定用人單位可與勞動者在勞動合同中約定，勞動者負有保守商業(yè)秘密的義務，并可約定相應的違約責任。勞動合同法應對商業(yè)秘密的具體范圍作出合理界定。
有的提出，一些國防科研單位中的勞動從業(yè)人員，也涉及到競業(yè)禁止的問題，但這些勞動從業(yè)人員涉及到的技術等秘密很難說是商業(yè)秘密，應該屬于國家秘密。國防科研單位雖然規(guī)定了涉密人員的保密責任和離崗后的脫密期，但難以制約違規(guī)行為，建議草案中競業(yè)禁止條款同樣適用涉及國家秘密的勞動者。
十二、關于同工同酬
很多群眾反映，現(xiàn)在很多企業(yè)中存在多種用工形式，不同身份的勞動者，盡管從事相同的工作，待遇有著極大的差異。同工不同酬是勞動關系中最不和諧的因素，不僅損害了勞動者的權益，也損害了國家的利益和政府的形象，建議草案明確規(guī)定同工同酬原則。
有的反映，其所在單位至今還實行多種用工制度，如國營工、集體工、國營合同工、集體合同工、臨時工、臨時代辦工等。其中集體工的收入低，經常加班，沒有加班工資，從事有毒和重體力工種，不發(fā)勞保用品等等，違反勞動法的情形嚴重，集體工的勞動權益得不到保障。
有的反映，現(xiàn)在有些用人單位規(guī)定了正式工、聘用工、借調工、臨時工、促銷員、導購員、咨詢員等五花八門的用工形式，不同的用工形式相對不同的工資待遇，人為地制造不公平因素，侵害勞動者享有的按勞分配和同工同酬的權益。
有的反映，在有些地方的電力、煙草、電信、銀行等壟斷行業(yè)，其營業(yè)大廳內的一線營業(yè)員幾乎都是臨時工，他們的勞動量比正式工大，但工資卻只有正式工的三分之一，甚至十分之一，工作還很不穩(wěn)定。有的郵政企業(yè)，其郵件投遞員等重累崗位也多數(shù)是臨時工。甚至有些電視臺、報刊的編輯記者也分三六九等，相當部分是低人一等的借調和勞務人員。大量臨時工的存在造成了同工不同酬的不合理現(xiàn)象，建議草案取消臨時工這種用工形式。
有的提出，勞動力派遣的泛濫，也是造成同工不同酬的重要原因。在一些勞動力派遣中，被派遣的勞動者比用人單位的正式職工干的多，但拿的工資只有正式職工的五分之一或三分之一，在工作中還要小心翼翼，不然隨時有被解聘的可能。建議將草案第十二條修改為被派遣的勞動者在提供勞動時所享受的薪酬和各種福利待遇應不少于接受勞務單位的正式職工。
有的提出，在有些國有企業(yè)存在男女同工不同酬的情況。男女職工同一天進單位，由于退休年齡規(guī)定不一樣，出現(xiàn)退休工資不一樣，建議草案對這種不合理情況作出規(guī)范。
十三、關于嚴重違反規(guī)章制度，用人單位可以解除勞動合同
很多群眾指出，草案有關勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位就可以解除勞動合同的規(guī)定非常容易被用人單位惡意使用，建議作慎重考慮，對用人單位利用規(guī)章制度解除勞動合同規(guī)定一些制約性條件。
有的認為，草案第三十一條第（二）項與勞動法第二十五條第（二）項的規(guī)定基本相同，勞動法的該項規(guī)定在實踐中已經引起了很多勞動爭議。一些用人單位既想解除勞動合同，又不想承擔對勞動者的經濟補償責任，就千方百計的通過制定規(guī)章制度的途徑來湊條件，使得勞動者稍有錯誤就被按嚴重違反用人單位規(guī)章制度而解除勞動合同。
有的認為，何為“嚴重違反”含義不清，勞動者遲到十分鐘是否屬于嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，建議草案對“嚴重違反”能作出進一步的規(guī)定。
有的提出，用人單位的規(guī)章制度如果是霸王條款，勞動者是否還應遵守。建議對本項中的規(guī)章制度作出限定，必須是合法合理的規(guī)章制度。為保證規(guī)章制度能合法合理，建議草案能夠明確規(guī)定用人單位的規(guī)章制度，必須經工會或者職工代表大會討論通過，并報當?shù)氐膭趧颖Ｕ现鞴懿块T審核備案后才算生效。
十四、關于裁員的限制
勞動法第二十條規(guī)定用人單位只要裁員，就必須提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取意見，并向勞動保障主管部門報告。有的認為，草案第三十三條中關于用人單位裁員50人以上的才向工會或者全體職工說明情況，進行協(xié)商的規(guī)定與勞動法的規(guī)定不同，不僅縮小了用人單位裁員向工會或者全體職工說明情況的范圍，而且簡化了用人單位裁減人員的程序，取消了提前30天的要求，建議草案予以調整。
工會法第二十一條規(guī)定，企業(yè)侵犯職工勞動權益的，工會可以提出意見協(xié)調處理；職工向人民法院起訴的，工會應該給予支持和幫助。有的認為，草案第三十三條第一款的規(guī)定與工會法是相抵觸的。根據(jù)工會法的規(guī)定，勞動者被裁減，屬于職工權益受損的情形，工會就有義務提供支持和幫助。當被裁減勞動者的人數(shù)越少，就越處于弱勢，就越需要工會的援助。建議規(guī)定用人單位裁員，哪怕只裁減一人，也必須由工會把關，與工會協(xié)商取得一致。
有的認為，草案放寬了用人單位裁減人員的條件，“客觀情況發(fā)生重大變化”的規(guī)定過于寬泛，如生產條件的變化、銷售條件的變化、勞動安全衛(wèi)生條件的變化、重大技術改造、企業(yè)轉產、合并、分立等，都屬于客觀情況發(fā)生重大變化，因此用人單位極易濫用裁員的規(guī)定，侵害勞動者的就業(yè)權，建議草案應明確規(guī)定用人單位不得隨意裁員，只有在面臨倒閉困境，無法正常經營的情況下才能裁員。
有的認為，在現(xiàn)代企業(yè)制度下，用人單位裁減少量不稱職人員，如必須向全體職工說明，在程序上過于繁瑣，從管理的角度看，沒有這個必要。
十五、關于用人單位不得解除勞動合同的情形
草案第三十四條第（一）項規(guī)定患職業(yè)病或者因公負傷被認為喪失或者部分喪失勞動能力的，用人單位不得解除勞動合同。有的群眾指出，工傷保險條例對工傷處理情況作了明確的規(guī)定，而且可操作性很強，對部分喪失勞動能力的勞動者，工傷保險條例是允許勞動者與用人單位協(xié)商一致解除勞動合同的。草案的規(guī)定與工傷保險條例規(guī)定有的不一致，為避免歧義，建議刪去本款，或者作出相應調整。
草案第三十四條第（三）項規(guī)定女職工在孕期、產期、哺乳期的，用人單位不得解除勞動合同。有的認為，草案僅規(guī)定用人單位不得解除勞動合同是不夠的，實踐中有的用人單位通過不批準假期等手段逼迫女職工自己提出辭職時有發(fā)生，有的用人單位任意調整孕期、產期、哺乳期后女職工的工作崗位，建議草案作出進一步的規(guī)定。
有的提出，女職工在孕期、產期、哺乳期間有違法或者嚴重違紀的行為，如計劃外生育或者非婚生育的，如果一律不得解除勞動合同就不太合理了。
草案第三十四條第（四）項規(guī)定正在擔任平等協(xié)商代表的，用人單位不得解除勞動合同。有的認為，應該明確什么是平等協(xié)商代表。有的反映，很多用人單位在勞資糾紛平息后，一般都會對工人代表排擠、施壓，甚至是開除。為防止用人單位秋后算帳，建議草案對平等協(xié)商代表的保護規(guī)定一個合理的期限。有的認為，不僅是平等協(xié)商代表需要保護，對正在任期內的工會主席、工會委員也應該予以保護。
十六、關于勞動合同終止予以經濟補償?shù)那樾?/p>
草案第三十七條第一款規(guī)定了勞動合同終止的情形，第三十九條第一款第（三）項規(guī)定終止勞動合同的，除了勞動者已開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的之外，用人單位要支付經濟補償。對草案的上述規(guī)定，多數(shù)群眾均表示了贊同，認為這是對勞動者權益的極大保護，有力的制約了用人單位利用短期合同隨意解雇勞動者的行為，是草案的閃光點之一。有一些群眾對具體內容表示了不同看法。
有的認為，首先要搞清楚終止勞動合同用人單位為什么要支付經濟補償金，對經濟補償?shù)男再|沒有明確就談不上經濟補償?shù)暮侠硇浴Ｈ鐒趧诱咴谟萌藛挝还ぷ髁?0年，沒有到退休年齡，用人單位終止其勞動合同后進行補償，這經濟補償是對勞動者貢獻的認可，還是對勞動者失業(yè)后的救助補償，還是對企業(yè)違約的補償？建議草案在修改過程中，對此予以明確。
有的提出，勞動合同終止是否應發(fā)經濟補償金，值得商榷。勞動制度改革就是把過去計劃經濟用人過死的狀況改變，使得勞動者能進能出，管理者能上能下。勞動合同終止表示勞動合同雙方權利義務的終止，勞動合同終止還要求用人單位支付經濟補償金，一是不公平，二是某種程度上束縛了勞動力的合理流動，三是過度保護，可能造成部分勞動者的不求上進。
有的提出，草案關于勞動合同終止由用人單位支付經濟補償金的規(guī)定超越了勞動法第二十八條的規(guī)定，應予修改。
有的認為，勞動合同期滿，勞動合同終止時，用人單位不應該承擔違約金。這條規(guī)定就像是勒在用人單位脖子上的一根繩子。假如用人單位有50名職工，每人每月1600元，合同兩年一簽，用人單位每兩年就要承擔16萬的經濟補償金，這對薄利企業(yè)是致命的。
有的提出，勞動者死亡，或者人民法院宣告死亡的或者宣告失蹤的，應依法享受死亡待遇，包括喪葬費、一次性撫恤金和遺屬津貼，不應由用人單位支付經濟補償金，建議刪去草案有關的規(guī)定。
十七、關于勞動合同爭議的處理程序
有的認為，草案對勞動合同的訂立、履行、終止等規(guī)定的非常完備，但對于勞動合同爭議的處理程序，卻規(guī)定得過于原則簡略。草案第五十條規(guī)定，勞動合同、集體合同爭議的處理程序，依照勞動法和其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。有的建議對勞動合同爭議的處理程序作專章規(guī)定。
有的認為，按照勞動法等相關規(guī)定，勞動者申請仲裁裁決需要60天，向法院起訴又需要60天，這種勞動合同爭議處理程序成本高昂，既費時又費錢更費力，勞動者一般承受不了這種成本，有關的處理程序也往往起不到應有的保障勞動合同糾紛解決的作用，因此建議草案對勞動合同爭議處理程序規(guī)定進行細化完善，如規(guī)定縮短勞動仲裁裁決時限，明確勞動行政主管部門一定限度的強制執(zhí)行權，賦予勞動者申請人民法院先予執(zhí)行和強制執(zhí)行權等，以達到使勞動爭議糾紛得到及時、合理解決目的，切實保障勞動者的合法權益得到及時、充分、有效的救濟。
有的提出，勞動合同不同于一般的民事合同，勞動合同直接關系到勞動者的生存權益及安全保障，而且勞動者作為隸屬于單位的員工，在權利行使方面往往存在諸多有形或無形的障礙。在這種情況下，倘若對其權利的行使設置過于嚴苛的時效限制，顯然不太合乎情理。建議草案盡量避免對勞動者維權設置過多門檻，在規(guī)定勞動者撤銷勞動合同權時效為一年的同時，對勞動法中有關六十日內提出勞動仲裁申請的規(guī)定作出修改，適當予以延長。
十八、關于監(jiān)督檢查
很多群眾認為，草案規(guī)定的再好，得不到執(zhí)行一切都是空的，目前情況下，勞動執(zhí)法比較差，草案必須對加強勞動執(zhí)法作出相應規(guī)定。圍繞如何加強勞動執(zhí)法，很些群眾提出了很多建議。有的認為，目前勞動執(zhí)法不力原因有多種，主要是有關勞動法律法規(guī)的罰則缺乏力度，執(zhí)法環(huán)境不好，行政干預太多，執(zhí)法人員素質不高等，建議草案賦予勞動保障主管部門更多的行政權力，提高勞動執(zhí)法人員的素質，改善勞動監(jiān)察人力不足問題。
有的建議，一方面要加強勞動保障主管部門的執(zhí)法力度，另一方面要加大司法部門的執(zhí)法力度，對屢次違反有關勞動合同法律法規(guī)的用人單位采取必要的司法強制措施。
有的認為，應該增加勞動保障主管部門監(jiān)督管理的范圍，建立勞動合同事前介入機制。草案應明確規(guī)定依法訂立的勞動合同必須由勞動保障主管部門登記或者備案，有關用人單位的規(guī)章制度作為勞動合同的附件，一并報請審查。
有的建議草案賦予勞動監(jiān)察等部門有向主管單位建議對用人單位違法責任人予以黨紀、政紀處分權。
有的建議將勞動保障納入各級黨政部門的考核體系中，象計劃生育和安全一樣，實行一票否決，勞動保障的執(zhí)行好壞直接對相關人員的考核、任用和提拔起決定性作用。
有些群眾認為，草案第四十九條關于任何組織和個人有權舉報違反本法的行為的規(guī)定很好，建議明確勞動保障主管部門處理舉報的期限，以使勞動保障部門及時處理舉報事項，并將處理結果及時告知舉報者。有的還建議增加規(guī)定勞動保障主管部門有為舉報者保密的義務，并相應規(guī)定不遵守保密規(guī)定的法律責任。有的建議勞動保障主管部門應向社會公布勞動監(jiān)督投訴電話或者其他聯(lián)系方式。
十九、關于法律責任
對于草案中的法律責任部分，群眾普遍反映規(guī)定得不全，建議作出調整。有的認為，草案只追究用人單位的法律責任是不夠的，建議對違反草案的用人單位的法人代表、負責人也要進行處罰。
有的認為，加強勞動執(zhí)法，必須要對勞動保障主管部門的執(zhí)法行為進行有力監(jiān)督。草案沒有明確規(guī)定勞動保障主管部門沒有履行法定義務應當承擔的法律責任，以及沒有規(guī)定因勞動保障主管部門不作為導致勞動力權益受損時，勞動者可以提起國家賠償，這為勞動保障部門推卸自己的責任埋下了伏筆，也使得草案可能成為一張寫滿權利的廢紙，建議增加規(guī)定勞動保障主管部門相應的法律責任。
有的群眾對草案沒有規(guī)定不簽訂書面勞動合同用人單位的法律責任感到失望，認為這將會直接影響書面勞動合同的簽訂率，建議增加規(guī)定對用人單位違法不訂立書面勞動合同可以直接處罰的條款。
有的建議，草案增加規(guī)定由于用人單位原因，導致勞動合同無效或者部分無效的，由勞動保障主管部門責令改正，對勞動者造成損害的，用人單位承擔賠償責任。
有的建議，對勞動者依法解除勞動合同，用人單位無正當理由扣押勞動者檔案或者其他證件、物品的，依照草案第五十四條的規(guī)定，追究用人單位的法律責任。
有的建議，增加規(guī)定對強迫勞動者延長工作時間，損害勞動者身心健康的行為；違法對勞動者實施經濟處罰等行為，追究用人單位的法律責任。
有的建議，對于用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，除了賦予勞動者解除勞動合同權以外，草案應增加規(guī)定用人單位必須補繳社會保險費，并承擔由此給勞動者造成的損失。
有的認為，草案沒有對單位挪用勞動者繳納的保險金的行為作出處罰規(guī)定，建議增加規(guī)定用人單位挪用勞動者繳納的保險金的，追究用人單位負責人的法律責任，并由當?shù)卣幚砩坪笫乱恕?/p>
草案第五十四條中規(guī)定的用人單位違法要求勞動者提供擔保、向勞動者收取財物或者扣押身份證等證件的，由勞動保障主管部門責令退還，并處每名勞動者500元以上201*元以下的罰款。有的認為，按照居民身份證法第十六條的規(guī)定，非法扣押他人居民身份證的，由公安機關給予警告，并處200元罰款。建議草案第五十四條與居民身份證法第十六條的規(guī)定相銜接。
有的建議，對惡意欠薪的用人單位負責人應處以刑事處罰，原因是惡意欠薪行為危害到勞動者的生存，屬于侵害他人財產和故意傷害。
二十、關于個人承包經營中的用人單位
草案第六十三條規(guī)定，個人承包經營招用勞動者的，由發(fā)包的個人或者組織作為勞動者的用人單位。有的認為，該條中“發(fā)包的個人”作為用人單位與草案第二條的規(guī)定矛盾，根據(jù)草案第二條的規(guī)定，在勞動關系中，只有企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)組織等才能作為用人單位，個人是不能作為用人單位的，建議刪去該條中有關個人的規(guī)定。
有的提出，草案沒有明確規(guī)定個人承包者與勞動者之間是什么關系，是勞動關系還是勞務關系。由于勞動關系和勞務關系在工傷認定、勞動保障、勞動監(jiān)察等方面有著極大的差別，建議草案予以明確規(guī)定。有的反映，個人承包經營招用勞動者的情形在農村中非常普遍，發(fā)包的個人與勞動者之間的關系應由法院來判斷，而不宜由勞動監(jiān)察部門進行監(jiān)督管理。
有的建議，草案應明確個人承包者作為實際經營者對勞動者承擔用人單位的責任，對相關賠償負有先行支付的義務，由發(fā)包方承擔連帶責任。
有的提出，由于草案對勞動力派遣規(guī)范的比較嚴格，有些勞動力派遣單位與用人單位準備放棄勞動力派遣這種形式，而采取項目承包的形式來規(guī)避草案有關勞動力派遣的規(guī)定，利用草案第六十三條的規(guī)定來逃避相應的法律責任，建議立法堵住這個漏洞。
有的認為，在實踐中個人承包經營招用勞動者的方式有多種，為防止有些人鉆法律的空子，建議明確列舉個人承包經營招用勞動者的情形，包括出租柜臺者、租賃經營者、掛靠經營者等。
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