第一篇：電大法學畢業(yè)論文

對我國緩刑制度現(xiàn)狀存在的問題和現(xiàn)狀的一些看法

緩刑，是指對被判處一定刑罰的犯罪分子，在一定期限內(nèi)附條件不執(zhí)行原判刑罰的一種刑罰制度。它的特點是在判刑的同時宣告暫不執(zhí)行刑罰，但在一定時間內(nèi)保留執(zhí)行刑罰的可能性。我國現(xiàn)行緩刑制度在司法實踐中，一方面確實取得了顯著的成效，為推動我國刑罰的科學發(fā)展作出了積極的貢獻，但在另一方面，不可否認的是緩刑的具體實施及如何去實施、如何監(jiān)督等等方面還存在著種種具體問題，往往使該適用緩刑的卻未適用，不該適用卻適用，導致緩刑的目的無法實現(xiàn)，甚至有些法官、有些地方使緩刑成為有錢、有權(quán)人的避難所，大大破壞了罰當其罪的立法原則，影響法律的嚴肅性和司法的公正性，因此我給人認為有必要完善緩刑制度和相關(guān)監(jiān)督機制。

一、我國緩刑制度的現(xiàn)狀

緩刑制度是我國一項特殊的刑罰制度，也是一項重要的人權(quán)制度，它體現(xiàn)了我國刑法懲罰與寬大相結(jié)合、懲罰與教育相結(jié)合的原則，對我國刑法實施發(fā)揮著重要作用。近年來，我國法院對公訴案件判決時適用緩刑的比例逐年增加，據(jù)某市法院統(tǒng)計：201*年緩刑適用人數(shù)與判決人數(shù)的比例為8%， 201*年則為15%，201*年為31%，這樣快速提高比例，未免有濫用之嫌。

（一）適用緩刑較多的幾種罪名

1、職務犯罪。據(jù)統(tǒng)計，某市法院在此類案件的宣判上，90%以上案件適用了緩刑。

2、交通肇事罪。交通肇罪犯罪屬于過失犯罪，大部分犯罪分子主觀惡性較小，且犯罪后又能及時報案、積極搶救被害人和賠償其經(jīng)濟損失，具有明顯的悔罪表現(xiàn)，適用緩刑不致危害社會，有利于維護被害人親屬的經(jīng)濟利益和社會穩(wěn)定，判決后群眾認同度高，占緩刑案件總數(shù)的25%。

3、故意傷害罪，緩刑適用率也很高，法院在進行宣判時，同民事賠償掛鉤，并決定著是否去適用緩刑。

4、其它的侵犯財產(chǎn)罪，像犯盜竊罪等侵犯財產(chǎn)犯罪的被告人，盜得的數(shù)額沒有達到巨大時，法院也經(jīng)常會有宣判緩刑的。

（二）適用緩刑與罰金刑掛鉤

罰金刑是人民法院判處犯罪分子向國家繳納一定數(shù)額金錢的刑罰方法，其本身與適用緩刑無必然的聯(lián)系，但不少審判人員將罰金的數(shù)額大小及其到位率作為決定適用緩刑的條件。有時也會誤導一些法律知識欠缺的人民群眾認為違法犯罪不要緊，只要交錢就不用坐牢，從而產(chǎn)生不良的社會影響。還有一方面主要是地方財政差，法院依靠罰金上繳后返還使用來彌補經(jīng)費不足也是原因之一。

（三）適用緩刑對未成年人犯罪較普遍

201*年上半年，某市對未成年犯適用緩刑的案件占未成年犯罪案件的70%，比往年未成年犯罪案件適用緩刑大大地上升了。未成年人犯罪是法定從輕或減輕情節(jié)，司法實踐中減輕處罰的較多，如果再有自首、從犯等從輕情節(jié)，法院一般都會判處緩刑。在適用緩刑的未成年人犯罪中，法定刑在三年以上但由于具有法定減輕情節(jié)而適用緩刑的，也有一定比例。隨著《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的出臺，相信以后對未成年犯適用緩刑的判決會繼續(xù)上升。

總之，緩刑是我國重要的刑罰制度之一，正確適用緩刑制度，不僅能避免短期自由刑的弊端，減少社會矛盾，而且有利于構(gòu)建社會主義和諧社會。如果濫用這項制度就會起到相反的作用。從我國目前緩刑制度適用和執(zhí)行的現(xiàn)狀來看，仍然存在著問題和缺陷，需要進一步加以完善。

二、我國緩刑制度存在的問題

（一）緩刑適用條件的問題

緩刑適用條件過于籠統(tǒng)，難于操作。我國《刑法》第七十二條規(guī)定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒期刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的轉(zhuǎn)，可以宣緩刑。”第七十四條規(guī)定：“對于累犯，不適用緩刑。”從上述規(guī)定可以看出緩刑的適用條件可以概括為以下三個方面：（1）必須是被判處三年以下有期徒刑或拘役的刑罰。（2）不是累犯。（3）根據(jù)犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，認為適用緩刑確實不致再危害社會。刑法的這一規(guī)定，對緩刑適用的具體情節(jié)、罪犯的悔罪表現(xiàn)、是否不致再危害社會等等方面，均沒有作出明確的規(guī)定。特別是什么是確實不致再危害社會，實踐中不好掌握，在一定程序上影響緩刑的適用。有使司法機關(guān)在適用緩刑的問題上實際是處于無法可依的狀態(tài)，很可能會致使法官在考慮是否對犯罪人適用緩刑時陷入無所適從的狀況，同時又容易誤導法官過度濫用刑罰的自由裁量權(quán)，而且也極有可能為一些徇私枉法者提供了借口，這不符合量刑標準的統(tǒng)一和公開、公正，容易導致對一些本不該適用緩刑的罪犯適用緩刑，對一些應當適用緩刑的罪犯卻沒有適用緩刑。

（二）緩刑適用程序的問題

程序公正是做到實體公正最有力的保障。程序公正可以排除在選擇和適用法律過程中的不當意向，而且還能保障法律的準確適用。我國雖然有一些司法解釋對緩刑適用的程序性內(nèi)容有所提及，但我國緩刑制度上沒有設(shè)置程序性規(guī)范，極大地影響了緩刑裁量的公正性，從而導致了在司法實踐中出現(xiàn)不少問題。

1、缺少透明度。在我國的司法實踐中，對犯罪分子是否判緩刑，須通過合議庭和審判委員會的討論評議，討論犯罪人是否符合緩刑適用的三個條件，隨后才作出適用緩刑的判決,但其合議庭和審委會的討論決定過程是秘密進行的，而且，誰也不知作出“不致再危害社會”的標準是如何預測的，這點使人難以信服，同時使社會也難以理解。以至于形成了“暗箱操作”。

2、缺少有效的監(jiān)督。緩刑適用的取決權(quán)只在法院，它是法院審判權(quán)的一個方面。但任何權(quán)力都應當受到有效的監(jiān)督，若則必然導致腐敗。檢察機關(guān)雖然可提起抗訴，但檢察機關(guān)對緩刑的適用認識比較模糊，極少就那種可與不可適用緩刑的案件提起抗訴，故這種抗訴權(quán)對緩刑的適用并不是有效監(jiān)督。

3、缺少檢察機關(guān)、公安機關(guān)的發(fā)言權(quán)和社會的參與權(quán)。在司法實踐中，判適用緩刑前缺少了檢察機關(guān)、公安機關(guān)的發(fā)言權(quán)和社會的參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)，只是單純的就案辦案，只要符合法定條件就判緩刑，對一些無經(jīng)濟來源閑散人員、平時表現(xiàn)不夠好的被告人也判緩刑，社會效果不好，不利于對緩刑犯的監(jiān)管改造。

（三）緩刑考察制度的問題

對緩刑犯的考察，1997年《刑法》規(guī)定是由公安機關(guān)考察，所在單位或基層組織予以配合。這種考察和管理機制，在實踐中存在許多問題：

1、監(jiān)督考察的組織不健全。我國刑法第七十六條規(guī)定：被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)，由公安機關(guān)考察，所在單位或者基層組織予以配合。但實際上，由于公安機關(guān)基層派出所的警力嚴重不足，工作任務繁重，無法安排專人從事緩刑犯的監(jiān)督考察工作。另外，緩刑犯所在的單位及基層組織力量薄弱，它們并不清楚自己有協(xié)助執(zhí)行的義務，甚至對罪犯的判刑情況和需要考驗也不清楚，還認為罪犯被無罪釋放，使得緩刑考察幾乎成為空白地帶。

2、交付監(jiān)管脫節(jié)。法院在緩刑判決后，只送達執(zhí)行通知書給公安機關(guān)，而不負責將執(zhí)行落實到位；有的作出判決后，讓緩刑犯自行到所在地派出所報到；有的在判決生效后遲遲不交付監(jiān)管文書送達執(zhí)行機關(guān)；還有的緩刑犯有意或無意不去報到，而外出打

工，造成緩刑犯事實上的脫管。由于監(jiān)管手續(xù)未能很好的銜接，在實踐中基層派出所和未能全面及時掌握本轄區(qū)緩刑犯的情況，影響了監(jiān)管和考察工作的開展。

3、現(xiàn)行的考察方法不適應新形勢�，F(xiàn)在流動人員犯罪日漸突出，原來以戶籍、糧籍、工作單位為手段的社會控制機制已經(jīng)無法有效地實現(xiàn)對緩刑犯管理、考察、幫教等職能。

三、我國緩刑制度的完善

（一）緩刑適用條件的完善

1、緩刑適用條件要詳細、明確、具體。緩刑適用條件，即具備哪些條件就可以適用緩刑，這在判處刑罰時對是否適用緩刑起著決定作用。目前我國刑法規(guī)定根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑不致于再危害社會是我國緩刑適用條件。

犯罪情節(jié)是指在犯罪過程中體現(xiàn)出來的犯罪人的主觀惡性和對他人的攻擊性，以及由于犯罪行為所造成的客觀危害和損失，因而在決定是否適用緩刑時應考慮到方方面面的實際情況。如果犯罪人的主觀惡性較深而且造成了較大的客觀危害，仍然對其適用緩刑，則可能喪失法律的公正性。故在決定是否適用緩刑時，考察犯罪情節(jié)的主要內(nèi)容是犯罪人主觀惡性以及犯罪所造成的客觀危害程度�；�于這一標準，成為對犯罪人是否適用緩刑時的考察對象有：（1）能夠理解和寬容的犯罪動機。犯罪動機可以在一定程度上反映出行為人的主觀惡性。比如，因經(jīng)濟困難而盜竊的犯罪人主觀惡性要小于出于貪圖享樂和斂財為動機的犯罪人。對于前者可以更多地去考慮適用緩刑，但對后者考慮適用緩刑時，則須慎重考慮適用緩刑可能給社會帶來的不良后果。（2）過失犯罪。過失犯其實其主觀上并不想犯罪，其并不支持危害結(jié)果的出現(xiàn)。因此可以相信即使不對其實際執(zhí)行刑罰，其也不會再去實施犯罪行為，對此類犯罪同樣可以更多地去考慮適用緩刑。（3）因防衛(wèi)過當和避險過當而造成的犯罪。因防衛(wèi)過當或避險過當而構(gòu)成犯罪的，其行為人本身主觀惡性較小，適用緩刑一般不會對社會產(chǎn)生危害。（4）犯罪中止、犯罪預備和某些犯罪未遂。中止犯雖然是在故意心態(tài)的支配下實施了犯罪行為，但是，他在犯罪過程中，心態(tài)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)變。犯罪預備和犯罪未遂表明犯罪造成的客觀危害不嚴重，同樣可以考慮去適用緩刑。

悔罪表現(xiàn)是指犯罪人在實施犯罪行為后所表現(xiàn)出來的對自己行為的主觀心態(tài)的外在反映。犯罪行為是已經(jīng)客觀存在的事實，犯罪行為人對這些事實持何種態(tài)度，這是刑事審判活動中定罪量刑的一項重要依據(jù)。只有犯罪行為人真正認識到犯罪行為的危害性，并有消除這種危害性的愿望和表現(xiàn)，才能夠說明犯罪行為人已經(jīng)從中汲取了教訓�；谧锟梢员憩F(xiàn)為以下幾類：（1）以積極的行為減少因其犯罪對社會造成的危害程度。如對其犯罪行為造成的危害積極進行協(xié)助搶救、退贓、消除影響、恢復原狀、積極賠償?shù)鹊�；�?）愿意接受處理、積極配合偵查工作。這包括主動投案自首、揭發(fā)同案犯、提供犯罪線索、協(xié)助公安機關(guān)破案等情形。

在考察了犯罪人的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)后，還應考慮到若對其適用緩刑，將來是否會危害社會。社會危害性是判定罪與非罪的標準，將影響到犯罪行為人應負何種刑事責任和刑罰執(zhí)行方式，對犯罪分子人身危險性的預測結(jié)果關(guān)系到緩刑的適用。所以，應建立起一套完整的緩刑預測制度，內(nèi)容應包括：（1）犯罪歷史。（2）個人經(jīng)歷。（3）生活環(huán)境。（4）對犯罪人適用緩刑可以期待到的效果。如果是真正想通過得到緩刑機會來痛改前非，這種犯罪人一般都會十分珍惜緩刑這樣的機會，約束好自己的行為，改過自新，努力去證明自已可以洗心革面，重新做一個對社會有用的人。故可以期待對這類犯罪人適用緩刑能取得較好的效果。（5）一貫品行。（6）犯罪人身體和精神條件。像患病或殘疾而喪失犯罪能力的犯罪人，可以多考慮適用緩刑。相反，那些心理變態(tài)、情緒難以自我控制，以及具有某方面癮癖的犯罪人，則容易在不正常心理和情緒的驅(qū)使下，或者在

某方面癮癖（如吸毒、酗酒）的控制下再次犯罪。

2、明文規(guī)定應當適用緩刑和不得適用緩刑的情形，以便有法可依。我國刑法應當作出適用緩刑和不得適用緩刑的規(guī)定，以便法官在考慮是否適用緩刑時做到有法可依，個人認為，對我國刑法“可以適用緩刑”的情形改為“應當適用緩刑”的情形，詳細表述如下：“被判處一年以下有期徒刑或者拘役的初犯，若真誠悔罪，對其適用緩刑不危及社會秩序的，應當適用緩刑。判處拘役、三年以下有期徒刑的初罪，若其真誠悔罪，且有下列情形之一，對其適用緩刑不會危及社會的，應當宣告緩刑：（1）主觀惡性不大的未成年人；（2）屬于正當防衛(wèi)或者緊急避險而造成犯罪的；（3）犯罪中止的；（4）犯罪后自首并有立功表現(xiàn)的：（5）被脅迫、被誘騙參加犯罪的；（6）喪失危害社會能力的聾啞人、盲人及其他病殘者。不得適用緩刑的情形：（1）累犯；（2）緩刑或假釋期考驗期間再犯新罪的；（3）同時犯數(shù)罪的；（4）慣犯、教唆犯及團伙犯罪中的首要分子和屢教不改者；（5）犯罪性質(zhì)嚴重或影響極為惡劣的。（6）犯罪后拒不認罪的。

3、支持、鼓勵法官依法適用緩刑。“適用緩刑確實不致再危害社會”這一刑法規(guī)定的適用緩刑標準，實際上是由法官根據(jù)各方面因素作出的主觀判斷。作出宣告緩刑的法官，極有可能要面對被判處緩刑的人以后再次犯罪，若因此就歸咎于法官的判斷失誤，就可能會影響到法官對犯罪人宣告緩刑的積極性，從而阻礙了緩刑功能的發(fā)揮。因此，鑒于這方面可能會出現(xiàn)的問題，應當支持、鼓勵法官有足夠的事實依據(jù)令其相信對犯罪人適用緩刑確實不致再危害社會，即使被判處緩刑人在緩刑考驗期間因再次犯罪而被撤銷緩刑，也不必追究原判法官判斷失誤的責任。另一方面還應規(guī)定，法官若不按照刑法規(guī)定的適用緩刑的條件對犯罪人進行審查，在犯罪人不符合緩刑適用條件的情況下宣告緩刑，致使被判處緩刑的人在緩刑期間再次危害社會的，就應當追究原判法官玩忽職守或者濫用職權(quán)的責任。這樣可以監(jiān)督法官濫用緩刑，增強法官的責任感，另一方面又可以鼓勵法官依法大膽地去適用緩刑。

（二）緩刑適用程序的完善

我國刑法有必要增設(shè)緩刑適用程序的規(guī)定，把人民法院的緩刑裁量權(quán)、檢察機關(guān)與公安機關(guān)的發(fā)言權(quán)、社會的參與權(quán)都置于陽光之下，現(xiàn)筆者提一些粗淺的建議：

1、提高緩刑適用的透明度。凡判決緩刑的案件，審判人員應從犯罪情節(jié)、犯罪危害、社會影響、主觀性等在判決書中全方位依據(jù)客觀事實進行綜合論證，結(jié)合公安機關(guān)、公訴機關(guān)及受害者等各方面的意見，在法律的準繩下將證據(jù)列舉分析論證適用緩刑的理由，杜絕暗箱操作。

2、采取有效監(jiān)督制約機制。法院各級領(lǐng)導要重視緩刑案件的審判工作，制定有關(guān)適用緩刑案件的監(jiān)督辦法，采取多種形式加強管理，強化監(jiān)督。既要加強對個案審理的監(jiān)督、指導和把關(guān)，確保個案質(zhì)量，也要強化宏觀管理，切實控制好緩刑案件的總量和質(zhì)量。不但要接受檢察院的監(jiān)督，同時還要主動接受人大及其常委會的監(jiān)督，發(fā)揮本院審判監(jiān)督庭的職能，對緩刑案件定期進行復查，發(fā)現(xiàn)問題及時糾正。

3、增設(shè)緩刑聽證制度。經(jīng)開庭審理后，合議庭評議認為被告人可適用緩刑的，應舉行緩刑聽證會。引入緩刑聽證制度，使與案件有關(guān)的被害人、公訴人、偵查人員及被告人單位、學校、社區(qū)管理人員、村民居委會等參與人能夠充分發(fā)表自己的意見和建議。因為他們與被告人的日常生活密切相關(guān)，對被告人平時的表現(xiàn)甚至犯罪的基本情況都比較了解，對被告人能否適用緩刑的意見也比較客觀，將他們的意見和建議作為緩刑適用的參考，能提高緩刑適用的客觀性和依據(jù)性。緩刑聽證參加人來自被告人轄區(qū)的不同地方，是各種不同意見的代表者，他們可以在對法律負責的前提下，按照自己意愿如實發(fā)表意見，這樣可能做到有理當面講，極大地保證程序上的公平公正，進而可以保證實體上的公平公正，使法官作出的裁判更加客觀公正，也更能體現(xiàn)民意。再次，尊重了公民

的知情權(quán)，有利于對緩刑犯的考察。一方面，通過緩刑聽證，使被告人所在轄區(qū)的公民知道了被告人適用緩刑與否的原因，極大程度地尊重了公民知情權(quán)；另一方面，有利于激發(fā)被告人所在單位或者基層組織的積極性，使之自覺地參與到對緩刑犯的考察工作之中，從而改變過去對緩刑考察不好執(zhí)行的窘?jīng)r，是對緩刑制度的有益完善。

（三）緩刑考察制度的完善

為了充分發(fā)揮緩刑在感化挽救犯罪人方面的作用，進一步提高緩刑適用的社會效果，現(xiàn)行刑法關(guān)于緩刑考察制度的規(guī)定應從以下幾個方面加以完善。

1、設(shè)立監(jiān)督考察組織。在縣級以上公安機關(guān)設(shè)立專門的緩刑監(jiān)督組織和專職從事緩刑監(jiān)管工作，制定規(guī)范的考察管理制度，具體負責對緩刑犯的監(jiān)督考察工作。對具體緩刑的考察，可由縣級考察機構(gòu)直接委派考察人員，專職負責考察工作，并加強與有關(guān)單位和基層組織的聯(lián)系，積極調(diào)動社會監(jiān)督力量，對緩刑犯進行多形式多渠道的考察、教育和管理，如定期向罪犯原所在單位或居住地的居委會、村委會了解其表現(xiàn)情況，聯(lián)合組織對轄區(qū)內(nèi)的緩刑犯進行法制教育等，同時，我個人認為還應該聯(lián)系緩刑犯所在地的村居等基層組織做好緩刑犯的安置工作，預防緩刑犯因為無所事事再次產(chǎn)生犯罪的念頭。這樣既能做到掌握緩刑犯的實時動態(tài)，又能做到防止緩刑犯再次犯罪。

2、加強對緩刑執(zhí)行的監(jiān)督。緩刑犯交付工作之所以脫節(jié)，主要是缺乏監(jiān)督所致，因此，應盡快完善現(xiàn)行有關(guān)法律法規(guī)，切實保障檢察機關(guān)對緩刑犯監(jiān)管工作的法律監(jiān)督權(quán)。檢察機關(guān)自身要對緩刑執(zhí)行的監(jiān)督高度重視，對公安機關(guān)進行經(jīng)常性的監(jiān)督檢查，并將此作為一項日常工作列入對監(jiān)所部門的考核范圍。

3、完善交付執(zhí)行的銜接機制。嚴格執(zhí)行《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第三百五十五條的規(guī)定，在交付執(zhí)行前對在押的緩刑犯采取監(jiān)視居住或者取保候?qū)彽膹娭拼胧�，以確保交付執(zhí)行前對緩刑犯進行有效的監(jiān)管。同時，建立執(zhí)行回折制度，在法院送達的執(zhí)行文書上附加執(zhí)行回折，此回折不是為了證明執(zhí)行文書是否送達，而是讓執(zhí)行機關(guān)將緩刑執(zhí)行是否落實的情況及時以回折的形式回復給法院，法院收到此回折，確定執(zhí)行已經(jīng)落實后完成執(zhí)行交付手續(xù)。另外，應制定制式協(xié)助執(zhí)行通知書，緩刑犯有工作單位的，發(fā)到緩刑犯工作單位請其協(xié)助執(zhí)行，沒有工作單位的協(xié)助執(zhí)行通知書發(fā)到緩刑犯的居民委員會或村民委員會，請其協(xié)助執(zhí)行，以便在更大的范圍內(nèi)加強對緩刑犯的考察和幫教。

4、在緩刑犯所在地進行公示。將緩刑犯的罪行、判決結(jié)果、悔罪表現(xiàn)在被告人的工作單位、居住地進行公示，說明緩刑犯應當遵守的監(jiān)督管理規(guī)定，發(fā)動當?shù)厝罕妳f(xié)助對緩刑犯的監(jiān)督和幫教。并在緩刑犯工作單位、居住地設(shè)立舉報箱、舉報電話，便于隨時了解群眾意見。

5、建立考察聯(lián)動機制。對經(jīng)過批準外出的緩刑犯，執(zhí)行機關(guān)應當及時通知其目的地的公安機關(guān)予以繼續(xù)考察，以確保緩刑考察的連續(xù)性。另外，采取戶籍網(wǎng)絡登記，即將緩刑犯的基本信息登記在公安系統(tǒng)的人口信息網(wǎng)絡，全國共享，對其進行聯(lián)網(wǎng)監(jiān)督。

四、結(jié)束語

通過對我國緩刑制度適用的現(xiàn)狀和存在的問題進行分析后，發(fā)現(xiàn)目前司法實踐中緩刑適用的盲目性大，有些司法人員對犯罪份子適用緩刑的原因明顯存在瑕疵，與法治的要求相差太遠。另一方面，有些司法人員對緩刑適用的冷淡態(tài)度令人憂心。因此，本文主要針對緩刑適用以及緩刑考察方面進行談論，對我國緩刑制度提出完善見解，細化緩刑適用條件，規(guī)范緩刑適用程序，設(shè)置專門的監(jiān)督考察機構(gòu)，建立健全緩刑考察制度，充分體現(xiàn)緩刑制度的功能，使公、檢、法都各負其責，各盡其職，對社會的和諧穩(wěn)定，更好地發(fā)揮緩刑的真實效用。

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第二篇：法學畢業(yè)論文范文

法學畢業(yè)論文范文-法學研討中階級剖析方式的衰落

【摘要】法學研討中的階級剖析方式一直是大家關(guān)注的焦點之一。本文正是以此為研討對象，詳細剖析了法學研討中階級剖析方式的衰落。文章從法學研討中的階級剖析方式的相干概念談起，論述了剖析方式衰落的現(xiàn)實表示以及衰落的原因。盼望本文的研討能夠給法學相干范疇的研討帶來領(lǐng)導和輔助。

【基礎(chǔ)5詞】法學研討；階級剖析方式；衰落；

一、法學研討中的階級剖析方式

階級剖析方式是法學方式系統(tǒng)的領(lǐng)導原則，它為法學研討具體方式的應用供給基礎(chǔ)的領(lǐng)導思想和宏觀的思維框架，而作為法學研討具體方式的價值剖析、實證剖析和社會剖析是在階級剖析所揭示的基礎(chǔ)社會構(gòu)造和社會體制下應用和應用的。詳言之，所謂的價值剖析方式在對法律制度這一客體進行價值認知和價值評價時，本質(zhì)上是以統(tǒng)治階級的價值尺度在對法律制度進行考核、體認并基于統(tǒng)治階級的價值尺度對法律制度的優(yōu)劣進行斷定和評價；而所謂實證剖析所關(guān)注的法律規(guī)范這一實然性存在，它也是社會統(tǒng)治階級有意識制訂出來的，統(tǒng)治階級為使這一規(guī)范具有合法性、正當性的基本，特殊通過政治行動的運作而發(fā)生各級各類大批1立法機關(guān)，從而使法成為一個效率等級、效率范疇、效率時光長短有別但確構(gòu)成一個內(nèi)部和諧統(tǒng)一的法律規(guī)矩系統(tǒng)。至于社會剖析方式所關(guān)注的法的社會后果，更是以法對于保障統(tǒng)治階級的即時好處和長遠好處，對于保護統(tǒng)治階級進行權(quán)力任務的現(xiàn)有分配格式和好處構(gòu)造、對于保護統(tǒng)治階級所期望的社會關(guān)系和社會秩序的作用的后果為依歸的。因此，階級剖析方式在法學研討中的處于基本位置，對其他具體方式的準確應用施展著總攬的作用。

具體談及法學研討中階級剖析方式，它是用階級和階級奮斗的觀點去察看和剖析階級社會各種法律現(xiàn)象的方式，它是馬克思主義法學的主要標記之一，在馬克思主義法學中占領(lǐng)極其主要的作用。這種剖析方式的應用在我國人文社會科學范疇得研討中歷時已久，并曾極度風行，該方式的理論視角和理論思維為我們在社會主義革命和建國初期透視龐雜的社會現(xiàn)象、認識問題本質(zhì)起了宏大的作用，其科學性和有效性是勿庸置疑的。

首先，對于法學理論建構(gòu)而言，其是避免走入唯心主義法學誤區(qū)的必要指南，這一方式的應用會使我們的視線自然投射在現(xiàn)實生涯的社會分層、好處構(gòu)造之上；

其次，對于法律現(xiàn)象的歷史考核而言，其是摸索法律制度和法律思想歷史演化規(guī)律的基礎(chǔ)線索；再次，對古今中外的法律制度的定性研討而言，其是有力的剖析工具；最后，對于法制實踐而言，其是斷定和保持我國法制基本主旨的主要理論參照。這種方式不僅在社會主義大批1得到廣泛的認同，就連西方的法學家們對階級剖析方式顯示出極大的興致。

但正如人的理性的有限性一樣，這一作為研討方式的階級剖析本身也是有議論文范文限度的，它的應用掩蔽了在仁攀類社會生涯的多維性和社會關(guān)系的多樣性，因此社會關(guān)系的階級屬性使我國法學范疇的研討對象帶有濃重的意識形態(tài)顏色，它不再是以中立和審慎的基本4，在豐盛多彩的社會關(guān)系中選擇基礎(chǔ)、重大的社會關(guān)系將其上升為法律關(guān)系，而是將所有的社會關(guān)系政治化、意識形態(tài)化，在這一進程中，法學的獨立的社會品德消散了，成為政治學的附庸。改造開放后的中國社會形式產(chǎn)生歷史劇變，市場經(jīng)濟和民主政治的推行，又讓階級剖析這一方式一度閱歷了反思、斷定9甚至否棄。

二、法學研討中階級剖析方式衰落的現(xiàn)實表示

1、有些學者在不對方式實用的具體范疇進行界分的基本上直接否認階級剖析方式在人文社會科學范疇的實用。

這些學者指出，應用階級剖析方式剖析我國目前的社會現(xiàn)狀具有迫害性，原因在于改造開放以來中國進入市場化社會和資本社會，社會資本和社會財富的流動性明顯加強但卻越來越集中在少數(shù)人手中，政府片面尋求經(jīng)濟發(fā)展的高效力對社會公正問題長期擱置，因此應用階級剖析會使我國在原有階級構(gòu)造中呈現(xiàn)一新的剝削階級--權(quán)貴資產(chǎn)階級，它所主導的是一個權(quán)貴資本主義，對內(nèi)履行修改主義，對外履行投降主義，而寬大工農(nóng)成為被剝削階級，中國主流的意識形態(tài)和政治理論--社會主義，為實現(xiàn)共同富饒和社會協(xié)調(diào)的人道的社會主義將被推翻，因此將使中國陷入社會形態(tài)的真空。同時，階級剖析方式又是一種革命理論和革命性剖析，應用階級剖析會過火強調(diào)社會發(fā)展中的張力，凸顯社會沖突和抵觸，從而使社會有機體的動態(tài)平衡被任意擴展化的抵觸所毀滅，并預示社會將以革命方法實現(xiàn)社會公正。因此該觀點請求人文社會科學范疇的研討應擯棄階級剖析的方式，因為任何應用該方式所形成的社會理論，都將是對現(xiàn)行社會發(fā)展具有極大迫害性的社會理論。

2、學者對法的"階級意志論"的解構(gòu)式解讀從一個側(cè)面反應了階級剖析方式的勢微。

如果說"法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)"是我國法學界在20世紀50年代以來積極應用階級剖析方式斷定9資本主義法律制度的虛假性、局限性和彰顯社會主義法律制度的真實性、優(yōu)勝性的背景下所做的關(guān)于法的實質(zhì)的基礎(chǔ)命題，那么今天法學界從不同角度對法的階級性的否認無疑是對我們在進行法學研討中所選用的研討方式和理論思維的質(zhì)疑。

三、法學研討中階級剖析方式衰落的原因

1、社會情境的變遷

在社會科學范疇，理論的孕育和發(fā)生往往是受到社會現(xiàn)實的驅(qū)使，而理論背后的思想也往往源于對社會現(xiàn)實和仁攀類生存狀況的的思考。馬克思主義也是飽含了對資本主義生產(chǎn)方法的桎扼下生存的工人階級深切同情，并寄盼望于工人階級的革命豪情實現(xiàn)社會的基本性變更。因此馬克思以生產(chǎn)材料的占領(lǐng)關(guān)系將社會成員分為截然對峙的兩大階級，資產(chǎn)階級擁有大批的社會資源并進而把持經(jīng)濟和政治、文化范疇，因此全部社會的權(quán)力構(gòu)造是依據(jù)以財產(chǎn)尺度為尺度的階級所建構(gòu)的。工人階級作為沒有生產(chǎn)材料、受雇用的勞動者在與資產(chǎn)階級高度兩極分化中進行各種方法的階級奮斗，并最終充任了資本主義制度的掘墓人。由此馬克思為我們描寫了一幅這樣的圖式，即資本主義生產(chǎn)方法決議了資產(chǎn)階級和無產(chǎn)階級的階級抵觸和生產(chǎn)社會化與資本主義私有制的抵觸，抵觸活動最終導向資本主義的消亡而進入社會主義。但馬克思對階級、階級奮斗等問題是在工業(yè)社會的背景剖析和論述。然而與時光流動并行的空間面孔的差別使源于馬克思主義的階級剖析方式在全球范疇內(nèi)難以立足。

2、后現(xiàn)代方式與法學研討范式的轉(zhuǎn)化

20世紀的60年代底本只是對建筑作風的一句戲言的后現(xiàn)代主義，卻逐漸變成為聲勢浩大的世界性泛文化思潮。它與信息社會的基礎(chǔ)現(xiàn)實相適應，以逆向思維方法斷定9、否認、

超出現(xiàn)代主義的理論基本、思維方法和價值取向。旨在供給一種新鮮的思維方法、學術(shù)范式和思維理論范式的后現(xiàn)代主義，它應用說明學、語言學、系譜學等方式使人文科學科學范疇的研討展示出一派有別于傳統(tǒng)剖析模式下的社會見貌。就法學研討而言，后現(xiàn)代主義打破的人們的固化思維，推翻了法學研討中的實質(zhì)主義、基本主義、普適主義的理論前設(shè)，解構(gòu)了法的至上性、自治性和一致性等傳統(tǒng)命題。階級剖析方式作為一種具有濃重現(xiàn)代主義顏色的研討方式自然也要迎接來自后現(xiàn)代主義法學研討范式的質(zhì)問與挑釁。

3、階級剖析方式本身的局限性

階級剖析方式是以階級作為基礎(chǔ)范圍來說明社會現(xiàn)象、剖析社會問題的方式，把階級范圍作為一個基礎(chǔ)的說明范圍去懂得社會，可(請繼續(xù) 關(guān)注公文素材庫：www.seogis.com×23cm，統(tǒng)一用小四號宋體字打印。

6.腳注：論文中引用資料時要加以腳注。法學專業(yè)論文腳注統(tǒng)一使用小五號宋體字，腳注按：著者姓名、文獻名、卷冊序號、出版單位、出版時間、頁碼次序標注。

7.參考文獻：論文正文后須附參考文獻，著明論文所依據(jù)的文獻資料情況，文獻著錄格式主要有下列幾種：

（1）專（譯）著：作者.書名(，譯者).出版地：出版者，出版年. 起~止頁碼； 連續(xù)出版物：作者.文題.刊名，年，卷號(期號)：起~止頁碼；

（2）論 文 集：作者.文章標題：編者，文集名.出版地：出版者，出版年. 起~止頁碼；

（3）互聯(lián)網(wǎng)資料：作者. 文章標題，完整網(wǎng)址，年代。

8.鳴謝：本頁內(nèi)，學生可以表達對論文指導教師和在論文寫在過程中給予幫助和支持的其他人的感謝。

9．裝訂：畢業(yè)論文按如下順序排列和裝訂：

（1）封面；

（2）目錄；

（3）中英文摘要與關(guān)鍵詞頁；

（4）論文正文；

（5）參考文獻頁；

（6）鳴謝頁；

（7）封底。

讀書報告另行裝訂。

八、成績評定

畢業(yè)論文成績分優(yōu)、良、中、及格、不及格五個等級。

1、優(yōu)：能很好地綜合運用所學知識進行分析問題，論文選題恰當，能以正確的觀點和方法提出問題，對研究的問題論述清楚，分析透徹，論據(jù)充分，資料豐

富，層次清楚，文筆流暢；對所研究的問題有創(chuàng)建性發(fā)揮和見解；答辯時口頭表達清晰，回答問題正確無誤。

2、良：能很好地綜合運用所學知識進行分析問題，論文選題恰當，能以正確的觀點和方法提出問題，對研究的問題論述清楚，分析透徹，論據(jù)充分，資料豐富，層次清楚，文筆流暢；答辯時口頭表達清晰，回答問題正確無誤。

3、中：能較好地綜合運用所學知識進行分析問題，論文選題恰當，能以正確的觀點和方法提出問題，對研究的問題論述清楚，分析透徹，論據(jù)比較充分，資料比較豐富，層次清楚，文筆通順；答辯時口頭表達清晰，回答問題基本正確。

4、及格：基本能運用所學知識進行分析問題，論文選題尚可，能以正確的觀點和方法提出問題，對研究的問題論述清楚，論據(jù)能說明問題，資料符合規(guī)定，層次基本清楚；答辯時口頭表達基本清晰，回答問題沒有明顯錯誤。

5、不及格：有下列情況之一者論文不及格：

（1）未完成預定的論文寫作內(nèi)容；

（2）抄襲他人的論文或文章；

（3）沒有掌握必要的基礎(chǔ)理論和專業(yè)知識；

（4）論文分析有明顯錯誤；

（5）論文結(jié)構(gòu)不合理；

（6）質(zhì)量較差；

（7）字數(shù)少于規(guī)定要求；

（8）打印裝訂不合格；

（9）答辯時不能闡明論文內(nèi)容， 又不能回答提問；

（10）其他。

成績評定方法與原則是：

1、指導教師應根據(jù)學生寫作態(tài)度和論文質(zhì)量給出建議成績；

2、經(jīng)過口頭答辯，由答辯小組根據(jù)畢業(yè)論文與答辯情況給予成績；

3、最終成績由江蘇大學成人教育學院負責審定。

九、附則

1、本大綱由江蘇大學繼續(xù)教育學院負責解釋；

2、本大綱未盡事宜，由江蘇大學成人教育學院另行規(guī)定。

1、論行政相對人的法律地位

2、論行政主體的資格要件

3、地方性法規(guī)與地方規(guī)章的比較研究

4、論具體行政行為的效力

5、試論國家權(quán)力與公民權(quán)利之關(guān)系

6、我國地方立法

7、公民權(quán)利與社會安定的初探

8、我國憲法性法律初探

9、論憲法中的權(quán)利與權(quán)力結(jié)構(gòu)體系

10、國家求償權(quán)初探

11、人民代表素質(zhì)芻論

12、憲法訴訟制度初探

13、傳統(tǒng)的財產(chǎn)性犯罪與經(jīng)濟犯罪比較研究。

14、對證券犯罪中責任追究的因果關(guān)系研究。

15、對經(jīng)濟犯罪中前置法律問題研究。

16、對經(jīng)濟犯罪構(gòu)成的特點研究。

17、普通詐騙罪與金融詐騙罪比較研究。

18、論生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。

19、論欺詐發(fā)行股票、債券罪。

20、論非法吸收公眾存款罪。

21、論誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪。

22、論洗錢罪。

23、論非法經(jīng)營罪。

24、論集資詐騙罪。

25、論保險詐騙罪

26、論孫中山法律思想中的“中西合璧”特征

27、 論土地革命戰(zhàn)爭時期的土地法

28、 從漢朝刑法原則和制度看法律的儒家化

29、 試論中國古代工商經(jīng)濟法制的主要特征

30、 論儒家法律思想與現(xiàn)代法治思想的沖突

31、論民事訴訟法律關(guān)系的構(gòu)成要素

32、 論訴權(quán)

33、 論訴

34、 訴訟標的及其識別標準研究

35、 論訴的成立要件

第五篇：法學專業(yè)畢業(yè)論文

法學院的學生是研究、學習法律的。無論是本科生、碩士研究生還是博士研究生，凡是學習法律和研究法律，都離不開寫作論文。尤其是在畢業(yè)的時候，每一個法學院的學生都要寫作畢業(yè)論文，都存在一個怎樣寫作畢業(yè)論文的問題。我做這個題目的報告，就是用我在學習、研究民商法中怎樣寫作法學論文，以及在做法學院教授的工作中，怎樣指導法學院學生寫作畢業(yè)論文的經(jīng)驗和體會。希望對大家能夠有所幫助。

第一部分 關(guān)于畢業(yè)論文的選題

法律的學習和研究，以及寫作法學論文，最重要的是選題。一般的學習法律者除外，凡是涉及到法律要深入做的時候，那么，無論確定專門的學習、研究方向，還是寫作論文、謀劃長篇巨制，都首先面臨的是選題的問題。法學院學生寫作畢業(yè)論文，同樣也是這樣。因此，法學院學生寫作畢業(yè)論文，首先要確定好選題，然后才能開始進行畢業(yè)論文的搜集資料、謀篇布局、開始寫作。不然的話，上來就寫，寫完了就撕，很難寫出好的作品，畢業(yè)論文也就很難過關(guān)。有些同學經(jīng)常到了開題的時候，找到我，央求說，老師給我出一個題目吧！可是，論文題目不是那么好出的，而且學生自己究竟對什么問題感興趣、有積累，并不完全清楚，還是要靠學生自己好好地進行選題。

一、作畢業(yè)論文選題的一般考慮

法學院學生，尤其是碩士研究生，在開始進行學習的時候，首先就是要確定自己的研究方向。

在指導碩士研究生合博士研究生的研究和學習剛剛開始的時候，第一件事就是要確定研究的方向。例如有的學生愿意做抽象的民法研究工作，我給他確定民法總論的研究方向。為什么要給他確定這個方向，就是因為我對他的學習和研究很了解，他對民商法的基本問題都是很精通的，基礎(chǔ)很好，尤其是處理具體問題，應用民商法的理論得心應手，這也使他在同學中的威信很高。這個同學是很有才氣的，要研究一個一般的題目是很不成問題的。所以，選擇民法總論這個方向給他，既有難度，他又是能夠勝任的。還有一個同學，他的特點是修養(yǎng)很好，基礎(chǔ)很好，特別是在哲學的層次上，有很敏感的感覺，也是很有前途的。而民法哲學這個題目是很難做的，幾乎是一個新的領(lǐng)域，現(xiàn)在沒有多少人能把這個問題做得好。他有這個實力，那就讓他做。應當說，在選擇方向上，因為都是民商法專業(yè)，選擇什么專業(yè)，只要結(jié)合自己的特點、長處和愛好，就行了。

更重要的是選擇具體的題目。

選題，就是選擇什么樣的專題確定為自己學習、研究的具體方向。法律的問題內(nèi)容極其繁雜，就是確定一個大的方向，里邊的內(nèi)容也是十分復雜的。比如說，我們選擇物權(quán)法作為研究的方向，作一個20多萬字的專著，不可能寫《物權(quán)法論》。如果20萬字寫成一部《物權(quán)法論》，那就是普及的教材，而不是法學專著。湖南大學的屈茂輝教授是我們學校的博士研究生，在入學之前，他寄給我一本《用益物權(quán)》，大概有40萬字。這種著作，分量與內(nèi)容是一致的。同樣，如果選擇侵權(quán)行為法作為研究方向，也只能選擇一個具體的題目，比如特殊侵權(quán)行為啦，歸責原則啦，構(gòu)成要件啦，賠償范圍啦，等等。我欣賞王衛(wèi)國教授的《第三次勃興—過錯責任原則》，就是專門研究過錯責任原則的專著，一個歸責原則寫了20多萬字。題目好，寫的再好，就是一個出色的作品。民法總論的題目很多，可以做很多選擇。我原來想過的有民事主體、民事責任、訴訟時效，等等。但是如果選擇是《意思自治原則》，這就是一個很好的題目。如果把這個題目做好了，不僅是成功的作品，而且對民商法的進步也是有推動作用的。本科生的選題就為寬泛，可以選擇的問題很多，涉及到全部的法律問題，因此應當很好地斟酌，確定自己畢業(yè)論文的選題。碩士研究生和博士研究生本來就是有研究方向的，選題相對較為容易一些。

那么，法學院的學生做畢業(yè)論文進行選題，要注意幾個問題呢？

第一，選題要小。

正如剛才說的那樣，選題一定要小。只有選題小，才能夠在有限的論文字數(shù)的范圍內(nèi)，做最大程度的展開，增加文章的容量和論述深度，使自己的研究成果有價值。例如，如果用20多萬字的篇幅，整整寫了一部侵權(quán)行為法，那就是本科的教材，而不是法學專著，各個問題都點到了，但是沒有什么深度，沒有學術(shù)上的價值。所以，寫作畢業(yè)論文在選題上，更是這樣。一篇論文，字數(shù)是有限的。本科生的畢業(yè)論文10000字左右，碩士研究生的畢業(yè)論文30000字左右，博士研究生的畢業(yè)論文100000左右，篇幅都不大，容量并不多，如果沒有很好的設(shè)計，很難寫出有深度的東西。按照一般的寫作規(guī)則，學術(shù)論文通常要說清楚一個問題，大約要8000字，要把一個問題說得很透，大約要10000字以上。當然，也有幾萬字的論文，那樣的論文，要內(nèi)容很多，質(zhì)量又要好（長文章可以看一看我寫的《中國合同責任研究》和《動物人格權(quán)之否定》這兩篇文章，前者發(fā)表在《河南省政法干部管理學院學報》上，后者發(fā)表在《法學研究》xx年第5期上），否則，編輯會給你那么多的版面嗎？現(xiàn)在一般作者寫的文章，10000萬字的文章就很難發(fā)表了。多數(shù)給你5000字左右的版面就不錯了。要在5000字的篇幅中，寫清楚一個問題，要有多好的文字功力，是可以想象的。為什么現(xiàn)在有人寫文章沒有人愿意看呢？就是又瘦又小，干干巴巴的，沒有嚼頭，看了頭就知道尾。這樣的文章，就是沒有人愿意看。同樣，畢業(yè)論文的題目也要選得小，在有限的文字中，盡力地展開，擴展它的深度和廣度，文章才能夠做好。

小要小得適當，與自己所要說的內(nèi)容相適應。例如，要寫一部20萬字的“意思自治原則”，那就要下很多功夫，沒有功夫，寫不出來20多萬字�？墒�，要選擇大一點的，像“民法的基本原則研究”，要20萬字，就好像差點意思了。文字不夠，寫出來的東西就會很平，沒有深度。自己要仔細斟酌一下，根據(jù)自己的題目，掌握的材料，要與論述的深度相一致，這樣就很好了。選擇畢業(yè)論文的題目，更要注意這些，題目就更要小，能夠用萬八千字說得很透。即使是碩士論文或者博士論文，篇幅較大，但是題目也不能大。題目做大了，就做不到這一點了。有一個比較通俗的比方，就是刀越鋒利，刀刃就越窄，好鋼就集中在刀刃上了。寫文章大概也是這樣的道理。

第二，思路要寬。

題目小了，內(nèi)容就要深。要想把文章寫得深，只有思路寬，想的問題豐富、深遠，歷史的，現(xiàn)實的；橫向的，縱向的；中國的，外國的；理論的，實踐的；統(tǒng)統(tǒng)都要想到。

做一篇學位論文，上面這些問題都要考慮到，考慮得不周到，都會影響論文的質(zhì)量。

當然，做不同的文章，要根據(jù)不同的內(nèi)容對上述問題有所側(cè)重。比如，寫一篇法制史的文章，當然側(cè)重的是歷史的內(nèi)容，但是要注重歷史上的這種制度對現(xiàn)實的借鑒意義。寫外國的東西，同樣要注重研究對中國的借鑒意義。有一名研究生寫的一篇論文，介紹的是美國的信托制度，歷史到現(xiàn)實，說得很詳細，說得也很好，但是沒有寫對中國的借鑒意義。這樣，就僅僅是一篇介紹性質(zhì)的文章，降低了文章的分量，充其量是將外國的制度、知識介紹到中國來。我提的意見是，如果結(jié)合中國的實際情況，研究信托制度對中國法律的借鑒意義，以及怎樣借鑒，寫得好，就是一篇很好的文章了。

二、選題的主要方法

我在給一些研究生講法學論文寫作的時候，談到具體的選題，都結(jié)合自己的寫作實踐經(jīng)驗，給他們介紹我的具體方法。下面我介紹自己應用最多的三種方法。

一是“夾空”法。

所謂“夾空”，其含義，就是選題盡量在理論的夾空中選擇，在別人都沒有選擇過的空間當中選擇。在現(xiàn)在的理論研究中，大量發(fā)展的是邊緣學科，最引人注目。而且研究邊緣學科最容易取得成功。在傳統(tǒng)的學科中，也有這種“邊緣”的題目。比較形象地講，就是挨近的兩個問題都有人研究了，但是，在這兩個題目中間，還可以發(fā)掘出一個既與兩個題目有聯(lián)系，又與兩個問題不同的題目。這就是夾空中的題目。選擇這樣的題目，我曾經(jīng)說過，就像林彪的“一點兩面”戰(zhàn)術(shù)一樣，是包打勝仗的戰(zhàn)術(shù)，是包打天下的題目。我在部隊的時候?qū)W過軍事學。林彪的“一點兩面”戰(zhàn)術(shù)，批判盡管批判，但打仗是非常管用的。它的核心，就是攻擊一處敵人，首先要選擇一個點，作為主要的攻擊點，然后再選擇至少一個或者更多的“面”來配合，輔助進攻�？梢栽囅胍幌拢�一個人，一個軍隊，如果腹背同時受敵，那他就只有一個選擇：“跑”。所以說，“一點兩面”是打的擊潰戰(zhàn)，不是殲滅戰(zhàn)，但是確實如林彪所說，是包打勝仗的訣竅。“夾空理論”也是包打勝仗的訣竅，應用于選題上，選得好，題目確定得好，文章就有了一半以上的成功率。

我在1987年寫作《試論共同危險行為》這篇文章時，就是用的這種方法確定的題目。在研究侵權(quán)行為法的時候，我找遍了所有的文章，發(fā)現(xiàn)在中國大陸學者的論文和專著中，都沒有寫過這個問題。其原因是，前蘇聯(lián)的民商法學界對這個問題根本就不重視。而在大陸法系，這個問題幾乎是一個常識。因為是在侵權(quán)行為法理論的夾空中的問題，我就參照大陸法系的基本原理，結(jié)合中國的具體實際，寫出來這篇文章，就在《法學研究》上發(fā)表了�，F(xiàn)在，很多法院判這種案件，都是引用我的文章中的觀點，做出判決。xx年12月最高人民法院發(fā)布關(guān)于審理人身損害賠償案件法律適用的司法解釋中，確立了這個侵權(quán)行為制度，這是在我的研究16年之后，變成了司法實踐的現(xiàn)實。這是我很得意的一個研究成果。這是比較大的題目。再說小的題目。在中國的侵權(quán)行為法中，沒有人提到“霍夫曼計算法”和“萊布尼茲計算法”，到現(xiàn)在，也只有在海商、海事案件的賠償中，才應用這個規(guī)則。在二十年前，這兩個概念還是十分陌生的，當時我問過很多人，都說不知道，甚至是大教授也不知道。我就想，既然這樣，那這個問題肯定是一個夾空中的問題。我做了研究之后，寫過幾篇小文章，強烈要求在實踐中采用。但是，這種國外的司法常識，在中國的司法實踐中，就是得不到理解，到目前還沒有在民法實踐中采用，這是一個很大的遺憾。

寫文章可以用這樣的方法，選擇專著的題目，也可以用這種方法�，F(xiàn)在的專著何其多，雖然精品不多，但是很多問題都有人論述到了。在選題的時候，要注意運用這種方法，選擇最容易突破的題目，最好是沒有人做過的，做起來，才有前途。寫作畢業(yè)論文，根據(jù)自己的論文容量，選擇夾空中的問題寫作，是最成功的方法。

應用這種方法選題，大家可以看一看我寫的《侵害自由權(quán)及其民法救濟》這篇文章。這是一篇我很滿意的文章，在《法學研究》百期優(yōu)秀論文評選中獲得優(yōu)勝，得到這一榮譽。這一篇文章，就是對人身自由權(quán)及其保護的題目，是以前從沒有人寫過的。我在實踐中發(fā)現(xiàn)了這個題目，并且把它做出來，可以說是成功的。這篇文章說的案件，就是我在文章中經(jīng)常提到的張莉莉案件，是一個典型的侵害人身自由權(quán)的案件。但是，在對這個案件進行討論的時候，我的意見卻沒有人支持，最后以侵害名譽權(quán)的案由結(jié)案。這一點也說明了“名譽權(quán)是一個大破筐，什么難理解的問題都可以裝”的這個結(jié)論。最近我在人民大學和耶魯大學聯(lián)合召開的名譽權(quán)隱私權(quán)國際研討會上說了一個觀點，就是“應當對名譽權(quán)開展一個瘦身運動”，就是要對名譽權(quán)進行減肥，使其名副其實�！肚趾ψ杂蓹�(quán)及其民法救濟》這篇文章，也是夾空理論的成果。

介紹一個選題內(nèi)容，就是寫作畢業(yè)論文是不是可以寫人物。我們的法學畢業(yè)論文，一般都是論述制度，沒有論述人物的。但是我想，寫作一位學術(shù)人物，寫出他的學術(shù)思想，也是很重要的選題。因此，我確定我的一位博士生，就寫《佟柔民法思想研究》。我看是一個很好的選題。

采用夾空法選題，基礎(chǔ)是能夠找出夾空。這就需要有學術(shù)的修養(yǎng)。沒有很深的學術(shù)修養(yǎng)，找不出來夾空。因此，在平時學習的時候，一定要注意搜集資料，掌握住研究防線的學術(shù)動態(tài)，才能夠應用夾空理論選出自己的選題。

二是“超越”法。

在寫作畢業(yè)論文的選題中，也可以選擇大家都論述過的題目，在綜合比較分析的基礎(chǔ)上，超越前人所有的論述，做出自己的分析和結(jié)論。我把這種方法叫做“超越法”。

這種方法與“夾空法”正好相反。夾空法是研究別人沒有研究過的東西，包打勝仗。超越法則是對大家都說過的東西，說出比別人更高明的意見，超越前人的議論。這種方法選題有其難處，這就是要在研究了全部、所有的同類著述以后，才能夠做出這樣文章來。因此，用這種方法選題，寫作時下的功夫就要更深。沒有實力，用這種方法選擇題目，做起來很艱苦。但是，在現(xiàn)在，我國學術(shù)界的法律研究是很深入的，絕大多數(shù)的題目都被別人做過，要選擇一個別人沒有做過的題目，是很難的。大概在行政法和商法中，這樣的題目還很多，但在傳統(tǒng)民法、刑法中就很少見了。因此，在畢業(yè)論文選題中，超越法是經(jīng)常用，當然也很難做好的一種方法。

運用超越法選題，首先要很好地看書，積累資料，掌握這一專題的來龍去脈，各家各派的學說觀點，綜合比較分析，歸納總結(jié)，看看自己在這個問題上，能不能超越各家各派的理論，自成一說，自成體系，別有新義。如果有這個能力，就可以選擇這個題目�，F(xiàn)在的積累資料掌握學術(shù)動態(tài)，方法簡單多了，上網(wǎng)、googl、百度，等等，一搜，有關(guān)的論文就出來了。不像我們那時候，天天蹲在圖書館，一張一張地記卡片，沒有多少天的苦讀，選不出來好的題目。

在實際的學術(shù)研究中，經(jīng)常是運用這種方法來選擇題目的。特別是選擇做駁論的文章，更是要用這種方法，把要反駁的問題說透，然后提出自己的主張。我有一個老師，在講課的時候，經(jīng)常是批判了這個學者，再批判那個學者，幾種觀點都批判完以后，至于自己是什么觀點，他說：“那還沒有想好。”我反對這樣做學問。但是也有人主張這樣的做法也是必要的，因為不破不立，先破了大家的觀點，然后給別人立論就打下了基礎(chǔ)。還有一位老師講課，每次都是“某某說”不對，“某某說”不對，“某某說”也不對，“我的觀點永遠是折衷的意見”，即“折衷說”。這種說法也不值得提倡，然而這種說法實際上就是超越法的應用，不過是沒有應用好而已。

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