律師提供建設(shè)工程法律風(fēng)險防范服務(wù)以及十個相關(guān)法律問題的應(yīng)對

律師提供建設(shè)工程法律風(fēng)險防范服務(wù)

以及十個相關(guān)法律問題的應(yīng)對

上海市建緯律師事務(wù)所朱樹英

201*年7月27日

一、建設(shè)工程合同的基本特點以及產(chǎn)生糾紛的原因（一）建設(shè)工程合同的基本特點

1、建設(shè)工程合同：是承包人以約定的期限和質(zhì)量等級標(biāo)準(zhǔn)完成工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同，包括勘察、設(shè)計、施工合同。

2、簽訂建設(shè)工程合同的法定前置程序經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)過程并中標(biāo)。3、建設(shè)工程合同的基本特點：

△標(biāo)的特殊：履約周期長、涉及內(nèi)容多、條款復(fù)雜、環(huán)節(jié)眾多；

△派生連貫：建設(shè)工程合同（包括勘察、設(shè)計、施工三類）會派生出監(jiān)理、建筑材料、設(shè)備采購、專業(yè)分包、勞務(wù)分包等合同。（二）建設(shè)工程合同糾紛產(chǎn)生的主要原因

1、建設(shè)單位在項目建設(shè)過程中，頻繁進(jìn)行設(shè)計變更、新增建設(shè)項目，導(dǎo)致實際發(fā)生的工程造價高于建設(shè)單位的預(yù)算造價，雙方難以就簽證價款達(dá)成一致意見,造成有關(guān)簽證款的爭議糾紛，以及建設(shè)單位資金短缺，無力支付施工單位相應(yīng)的工程款；

2、建設(shè)單位與施工單位因有關(guān)預(yù)付款、進(jìn)度款、簽證款糾紛無法達(dá)成一致意見，造成施工單位停工待款并向建設(shè)單位主張相應(yīng)的機(jī)械、設(shè)備、人員窩工損失，建設(shè)單位要求施工單位及時復(fù)工并向施工單位主張相應(yīng)的工期、融資損失，導(dǎo)致雙方發(fā)生索賠款的糾紛；

3、施工單位向建設(shè)單位提交工程結(jié)算報告及結(jié)算資料后，建設(shè)單位遲遲不能審定工程造價，并以施工單位未提交結(jié)算資料或提交的結(jié)算資料不齊全作為其拖延工程款結(jié)算的抗辯理由，造成工程結(jié)算拖欠的糾紛；

4、因施工企業(yè)的掛靠以及工期、質(zhì)量確有問題，或者未及時依約交付竣工

第1頁共4頁資料導(dǎo)致建設(shè)單位要求施工單位承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任引發(fā)的糾紛；

5、建設(shè)單位與施工單位在結(jié)算過程中，因?qū)�建設(shè)工程施工合同中約定的有關(guān)固定總價、固定單價、可調(diào)價的計價原則理解不同，造成有關(guān)結(jié)算款糾紛；

6、建設(shè)工程交付使用后，因建設(shè)單位主張發(fā)生工程保修事宜，在未獲得施工單位事先同意的情況下，直接委托第三方進(jìn)行維修，施工單位要求返還工程質(zhì)量保修金時發(fā)生工程保修金糾紛。

（三）律師幫助當(dāng)事人加強(qiáng)施工合同管理應(yīng)注意的問題

1、關(guān)于合同簽約管理的主要環(huán)節(jié)

△項目經(jīng)理應(yīng)從投標(biāo)開始就介入項目，與工程造價人員等技術(shù)人員一起研究投標(biāo)文件的編制方案；

△項目經(jīng)理應(yīng)與項目法務(wù)主管一起參與合同談判，應(yīng)對合同簽訂的進(jìn)退策略；

△強(qiáng)化管理人員的風(fēng)險防范；

A、談判人員應(yīng)負(fù)責(zé)合同的真實性、可行性；B、審查人員應(yīng)負(fù)責(zé)合同的嚴(yán)密性、合法性；C、批準(zhǔn)人員應(yīng)負(fù)責(zé)合同的決策性、風(fēng)險性。2、關(guān)于合同履約管理的主要環(huán)節(jié)

△組織合同內(nèi)容交底，讓管理人員胸中有數(shù)；△落實合同資料專管，使證據(jù)管理落到實處；△狠抓履約過程檢查，在實施過程預(yù)防疏漏。

二、律師提供建設(shè)工程法律風(fēng)險防范服務(wù)應(yīng)注意的十個問題及其應(yīng)對1、建設(shè)項目主體雖有發(fā)包人的主體資格與付款能力相分離的問題，但主要問題是承包人的不具承包資質(zhì)或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承包工程，這會導(dǎo)致合同無效。施工企業(yè)以內(nèi)部承包或外部掛靠方式規(guī)避此法律風(fēng)險引起的相關(guān)問題及其對策。

2、必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效會導(dǎo)致工程合同無效，司法實踐中已有住宅小區(qū)未經(jīng)招標(biāo)直接發(fā)包工程的案例，按招標(biāo)投標(biāo)法第三條以及國家計委3號令的有關(guān)規(guī)定，住宅項目屬于必須公開招標(biāo)項目，系爭工程未招標(biāo)即簽訂合同，按《最高人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適當(dāng)法律問題是的解釋》

第2頁共4頁（下稱司法解釋）第一條第三款的規(guī)定合同被判無效。

司法解釋第一條第（三）款所說中標(biāo)無效的情形是指：

3、司法解釋第6條規(guī)定墊資原則上按有效處理帶來的包括墊資的期限、占工程總價的比例等相應(yīng)法律問題，墊資利息的跨期限變化及其分段確定，墊資有效與黑白合同中黑合同的墊資條款不作為結(jié)算依據(jù)的界限，以及墊資有效對工程價款優(yōu)先受償權(quán)處理的影響。

4、司法解釋第6、第17、第18條規(guī)定了解決拖欠工程款包括墊資款利息的六種不同情況；工程價款包括五種具體款項（預(yù)付款、進(jìn)度款、簽證款、結(jié)算款和保修金）的不同應(yīng)付時間以及利息起算的相關(guān)規(guī)定；承包人的月工程量報表確認(rèn)以及進(jìn)度款催款證據(jù)對計息的重要作用。

5、建設(shè)工程合同的工期和質(zhì)量共同構(gòu)成造價的對價，承包人已完工程的質(zhì)量有缺陷會制約發(fā)包人的付款條件，司法實踐中已發(fā)生因承發(fā)包雙方正在結(jié)算時發(fā)現(xiàn)已完工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格，案件被以司法解釋第三條第二款之規(guī)定駁回承包人的支付工程欠款請求。此類案件中還常碰到工期的起始和終結(jié)，開工與竣工的概念；認(rèn)定竣工日期的依據(jù)及對相應(yīng)證據(jù)的采信等問題；對實際竣工時間有爭議，按司法解釋14條規(guī)定的三種情形分別處理。

6、“黑白合同”的產(chǎn)生原因主要是標(biāo)后讓利和規(guī)避政府監(jiān)管，“黑白合同”主要區(qū)別看同一建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)與中標(biāo)確定的有關(guān)造價等實質(zhì)性內(nèi)容是否一致，實質(zhì)性內(nèi)容主要指工期、質(zhì)量和造價；實質(zhì)性內(nèi)容的變更需重新備案。按司法解釋第21條規(guī)定，黑合同并不影響合同效力，“黑白合同”的計價依據(jù)以中標(biāo)并經(jīng)備案的合同即白合同的約定為準(zhǔn)。

7、司法解釋第16條對設(shè)計變更引起的工程量計量，司法解釋第19條對簽證和索賠作了明確規(guī)定。仲裁案件對簽證和索賠的處理原則提示承發(fā)包雙方當(dāng)事人都要加強(qiáng)合同的履約管理，在過程中積累證據(jù)，包括書證和其它證據(jù)。

8、司法解釋第20條規(guī)定了發(fā)包人逾期不結(jié)算的后果，這涉及到工程竣工驗收、驗收通過、結(jié)算文件、交付使用等問題。適用此條規(guī)定應(yīng)同時具備三要件：(1)有證據(jù)證明承包人已將工程結(jié)算文件以書面方式送達(dá)發(fā)包人；(2)當(dāng)事人的合同對發(fā)包人確定結(jié)算的期限有約定；(3)當(dāng)事人的合同同時有發(fā)包人逾期不作答

第3頁共4頁復(fù)視為認(rèn)可的特別約定。

9、合同約定固定價格的種類以及具體操作方式，除合同無效以外不論以何種方式對已確定范圍的、已經(jīng)固定的造價，當(dāng)事人不得再行要求重新鑒定。但對固定范圍以外的工程或者因設(shè)計變更引起的工程量的變化，當(dāng)事人如不能協(xié)商一致，按司法解釋第16、19條規(guī)定通過鑒定確定。

固定價格

10、仲裁實踐中解決造價爭議的方法通常是委托鑒定，造價結(jié)算或索賠案件的鑒定應(yīng)事先明確鑒定的依據(jù)、原則、范圍、資料提交程序等事項，有利于鑒定的實施和順利進(jìn)行。司法解釋第22條、23條規(guī)定對工程鑒定持嚴(yán)格控制的指導(dǎo)意見。造價審價或結(jié)算協(xié)議與一方當(dāng)事人的審計報告有矛盾，按司法解釋第28條及最高院201*年4月25日的司法解釋為準(zhǔn)。

單價固定總價固定

預(yù)算（施工圖）固定平方米單價固定實物量單價固定即清單報價

施工圖由承包人提供

概算（擴(kuò)初）固定

施工圖由發(fā)包人提供

第4頁共4頁

擴(kuò)展閱讀：建設(shè)工程常見法律問題風(fēng)險防范與操作實踐

建設(shè)工程常見法律問題風(fēng)險防范與操作實踐

摘要：當(dāng)今工程建設(shè)領(lǐng)域經(jīng)營環(huán)境錯綜復(fù)雜，經(jīng)濟(jì)合同法律糾紛方式多樣，內(nèi)容層出不窮。本文通過多年工程管理實踐中的糾紛總結(jié)，剖析了產(chǎn)生糾紛的根源，提出了防范法律風(fēng)險的措施與方法，并針對其不足部分提出相關(guān)建議。關(guān)鍵詞：建設(shè)工程法律問題風(fēng)險防范實踐

建設(shè)工程項目涉及的法律關(guān)系非常復(fù)雜，在我國目前的的法律體系中，建筑市場是一套多級立法、條塊分割的法律體系框架。包含法律（《建筑法》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》）、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章及地方政府規(guī)章、有關(guān)規(guī)范性文件等方方面面。以及最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋等相關(guān)司法解釋文件。由于工程建設(shè)的過程伴隨著建設(shè)工程合同管理的過程，實踐中很多法律糾紛層出不窮，筆者結(jié)合工作實踐和工程咨詢中易出現(xiàn)的結(jié)算糾紛，提出相應(yīng)的法律防范措施，最大限度地維護(hù)自己的合法權(quán)益。

下面就在工程合同管理實施過程中的有關(guān)法律風(fēng)險及常見注意事項分析如下：

一、工程招標(biāo)與合同簽訂前應(yīng)當(dāng)關(guān)注的法律問題

1、商業(yè)信譽(yù)和能力是合作的基礎(chǔ)，是權(quán)利義務(wù)得以順利完成的關(guān)鍵，應(yīng)認(rèn)真考查對方的資信情況，并把它作為雙方是否合作的重要條件。

對于建筑承包、設(shè)備材料供應(yīng)合同，應(yīng)按質(zhì)量體系對相關(guān)方的評

價要求，重點考查承包方的⑴營業(yè)執(zhí)照及年檢情況⑵資質(zhì)等級及年檢情況、施工范圍是否與本項目相匹配⑶安全管理證及歷史安全情況⑷相同或類似設(shè)備制造、工程施工經(jīng)歷⑸質(zhì)量保證措施、體系運行情況⑹機(jī)械設(shè)備情況⑺資金和財務(wù)情況⑻商業(yè)信譽(yù)（銀行資信、訴訟、履約）等。2、代理要有效

建設(shè)工程合同談判與實施一般為代理行為，所以權(quán)力義務(wù)的有效性，取決于代理人是否獲得委托人的授權(quán)，并根據(jù)授權(quán)范圍以委托人的名義簽訂、實施，才對委托人直接產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)。這里存在代理資格、權(quán)限、有效期問題，因此，在簽訂合同時，一定要審查代理人的代理身份和代理資格；代理授權(quán)范圍是否與合同權(quán)利義務(wù)相匹配。首先要看其是否有被代理人簽發(fā)的授權(quán)委托書;其次要審查其代理行為是否超越了代理權(quán)限;最后要審查其代理權(quán)是否已超出了代理期限（或合同實施期限）。以上三者不得有任何瑕疵，否則即使對方持有空白合同，也必須就瑕疵部分取得被代理人的追認(rèn)。3、防止出現(xiàn)無效合同或無效條款。

綜合近幾年建筑市場出現(xiàn)的糾紛分析，目前常見的產(chǎn)生無效合同（或條款）情況有以下情況：

⑴建設(shè)工程承包合同中，承包商無法人營業(yè)執(zhí)照；工程轉(zhuǎn)包、再次分包；超越資質(zhì)等級承攬合同等；⑵企業(yè)經(jīng)營困難，明顯無履行合同的能力；

⑶擔(dān)保合同中，因不辦理擔(dān)保登記而無效�！稉�(dān)保法》規(guī)定，凡以

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