“工程、商品房、物業(yè)法律風(fēng)險防范”培訓(xùn)心得

“工程、商品房、物業(yè)法律風(fēng)險防范”培訓(xùn)心得

伴隨著公司經(jīng)營規(guī)模不斷擴(kuò)大，管理與服務(wù)范疇在不斷延伸，相關(guān)的法律風(fēng)險也隨之加大，如何有效地控制和防范風(fēng)險，避免不必要的經(jīng)濟(jì)損失，成為了需要公司全體員工共同思考和參與的一項重要課題。通過此次培訓(xùn)，現(xiàn)從物業(yè)服務(wù)角度談?wù)勅舾尚牡谩Ｒ�、防范法律風(fēng)險要求員工不斷強(qiáng)化法律意識

首先物業(yè)服務(wù)企業(yè)的帶頭人和管理人員要具備合法經(jīng)營的意識和能力，公司的一切行為都來自員工的作為和不作為，預(yù)防法律風(fēng)險的源頭來自員工法律意識的加強(qiáng)。公司的每一個員工在日常工作中的每一個舉動都代表著公司的行為，直接影響著公司的利益。個人行為的不規(guī)范、不合法是造成公司產(chǎn)生法律風(fēng)險的主要原因。企業(yè)中最重要的是人，團(tuán)隊的管理人員首先要學(xué)法、懂法、守法，用法律的武器來武裝自己和武裝企業(yè)，用合法意識來經(jīng)營和管理企業(yè)，如果我們每一個員工都能夠加強(qiáng)法律方面的學(xué)習(xí)，做到以法律知識武裝頭腦的話企業(yè)才會得到健康長足的發(fā)展。隨著法律法規(guī)的不斷更新，也要求員工需要不斷的學(xué)習(xí)新的法律知識，不斷的進(jìn)行在職培訓(xùn)

二、每位員工都需要以謹(jǐn)慎的態(tài)度對待日常工作，這不僅是企業(yè)管理的要求，它同時是法律的要求。

物業(yè)服務(wù)工作涵蓋著小區(qū)業(yè)主生活的方方面面，繁雜的事務(wù)決定了在我們的工作當(dāng)中，各類事件會層出不窮。由于相當(dāng)一部分事件具有突發(fā)性、不可預(yù)測性和表現(xiàn)形式日益多樣化，如何保證突發(fā)事件不至于給我們帶來巨大的沖擊和經(jīng)營風(fēng)險，是公司當(dāng)前法律工作的重點。為了有效規(guī)避風(fēng)險，減少和避免公司的經(jīng)濟(jì)損失，要求我們在日常工作中盡量做到少出漏洞、謹(jǐn)慎注意。每個物業(yè)公司履行管理、服務(wù)的方式都會有所不同，但每個物業(yè)公司都必須要切實采取有效的措施，認(rèn)真履行最謹(jǐn)慎注意的義務(wù)。物業(yè)公司是否對事件的發(fā)生承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，法律審核的依據(jù)將是物業(yè)公司的工作人員是否恪盡職守，履行了最為謹(jǐn)慎的工作職責(zé)。恪盡職守了，則可以免除物業(yè)公司的法律責(zé)任；反之，物業(yè)公司就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

三、公司需要具備良好的管控機(jī)制。有規(guī)范的員工的作業(yè)流程、操作標(biāo)準(zhǔn)和公司的內(nèi)部流程。

公司上下要抓制度建設(shè)、抓員工素質(zhì)、抓管理落實，建立健全并嚴(yán)格執(zhí)行物業(yè)服務(wù)企業(yè)內(nèi)部管理的各項規(guī)章制度和崗位責(zé)任，不斷提高員工服務(wù)意識、服務(wù)技能和風(fēng)險防范意識，通過機(jī)制創(chuàng)新、管理創(chuàng)新和科技創(chuàng)新改進(jìn)經(jīng)營管理方式，提高管理水平和效益，降低運營成本，增強(qiáng)企業(yè)自身的市場競爭能力和抵御風(fēng)險能力，在管理中要特別注意事故隱患的排除。

通過此次培訓(xùn)，使我對法律風(fēng)險防范的認(rèn)識上升到了一個新的高度，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的風(fēng)險規(guī)避涉及很多方面，公司每個員工都需要非常重視風(fēng)險的回避和防范，風(fēng)險防范有賴于我們公司全體人員的共同努力，公司的命運掌握在我們每一個人的手中。

金碧新城客戶服務(wù)中心周磊二一一年四月二十九日

擴(kuò)展閱讀：商品房買賣法律風(fēng)險防范及規(guī)避

商品房銷售的基本法律知識及風(fēng)險

規(guī)避

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進(jìn)行商品房銷售，首先應(yīng)當(dāng)具備五證：《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程開工許可證》、《國有土地使用權(quán)證》和《商品房預(yù)售許可證》。

第一、土地局頒發(fā)的《國有土地使用權(quán)證》，是證明土地合法使用者已經(jīng)繳納土地出讓金，獲得國有土地使用權(quán)的法律憑證，受法律保護(hù)。

購房者會審查《國有土地使用權(quán)證》上土地使用者與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名稱是否一致，是否有土地使用權(quán)抵押登記記錄，該土地使用權(quán)的年限等等。

第二、城市規(guī)劃管理局頒發(fā)的《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》，是建設(shè)單位在向土地管理部門申請征用、使用土地前，經(jīng)城市規(guī)劃行政主管部門確認(rèn)建設(shè)項目位置和范圍符合城市規(guī)劃的法定憑證，是建設(shè)單位用地的法律憑證。

沒有此證的用地單位屬非用非法，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的售房行為也屬非法，不能領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證件。

購房者一般會關(guān)注《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》的記載與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)實際的土地用途，位置和界限

第三、城市規(guī)劃管理局頒發(fā)的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》是標(biāo)志有關(guān)建設(shè)工程符合城市規(guī)劃要求的法律憑證，是建設(shè)單位建設(shè)工程的法律憑證，是建設(shè)活動中接受監(jiān)督檢查時的法律依據(jù)。取得該證后才能申請開工手續(xù)，沒有此憑證的建設(shè)單位，其工程建筑是違章建筑。

第四、建設(shè)委員會頒發(fā)的《建設(shè)工程開工許可證》或者《建設(shè)工程竣工備案表》�！督ㄔO(shè)工程開工許可證》是標(biāo)志建筑施工單位符合各種實施條件、允許開工的批準(zhǔn)文件，是建設(shè)單位進(jìn)行工程施工的法律憑證，也是房屋權(quán)屬登記的主要依據(jù)之一。沒有開工證的建設(shè)項目均屬違章建筑，不受法律保護(hù)。

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)如果銷售的是期房，則購房者會要求審查《建設(shè)工程開工許可證》；如果是現(xiàn)房，則要看建設(shè)委員會發(fā)放的《建設(shè)工程竣工表》

第五、房屋土地管理局頒發(fā)的《商品房預(yù)售許可證》或者《商品房銷售許可證》，是市、縣人民政府房地產(chǎn)行政管理部門允許房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)銷售商品房的批準(zhǔn)文件。（三）商品房買賣流程

簽訂《認(rèn)購書》→簽訂《商品房買賣合同》及《前期物業(yè)服務(wù)合同》→與開發(fā)商指定的銀行簽訂《商品房抵押貸款合同》（即通常所說的辦理銀行按揭）→《商品房買賣合同》簽訂之日起30日內(nèi)到

房屋管理局登記備案→《商品房抵押貸款合同》登記備案→房屋交付→辦理大確權(quán)證（初始登記）→辦理產(chǎn)權(quán)過戶，領(lǐng)房產(chǎn)證→辦理抵押權(quán)登記→買受人還清按揭貸款，注銷抵押登記。（四）法律禁止或限制的商品房銷售方式1、反本銷售方式或變相反本銷售方式。

《商品房銷售管理辦法》第十一條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房�！�

返本銷售是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以定期向買守人返還購房款的方式銷售商品房的行為。

主要表現(xiàn)為開發(fā)商在廣告中宣傳購房者入住后一定時期內(nèi)向購房者返還購房款。在購房者看來，這種銷售方式即可以獲得一套商品房，又可以在將來的一定時期內(nèi)收回自己的購房款。開放商采取這樣的銷售方式，無非是資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)問題，商品房銷售不理想，為了引起購房者的注意而采取的方式。其后果常常是開發(fā)商的承諾兌現(xiàn)不了，又無力妥善解決由此帶來的后續(xù)問題，侵犯購房者利益，引發(fā)購房者的集體上訪事件。這對開發(fā)商極其不利。2、售后包租銷售方式或租售后包租銷售的方式。

根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第十一：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房。”

售后包租是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以在一定時期內(nèi)承租或者代為出租買受人所購該企業(yè)商品房的方式銷售商品房的行為。

主要表現(xiàn)在，開放商在商品房預(yù)售時，存在著很多不確定的因素，交付時間、房屋質(zhì)量、配套設(shè)施等等問題不能落實。同時，向購房者承諾房屋交付后，開發(fā)商代其出租，每月租金保證達(dá)到一定數(shù)額，足以抵消每月應(yīng)支付的銀行貸款，這樣，出租若干年以后，購房者就可以收回成本�？梢�，售后包租實際包含折兩層法律關(guān)系，一是買賣合同關(guān)系，二是租賃合同關(guān)系。但是，由于商品房守市場需求供給量，地段、環(huán)境等多種因素的影響，能否出租及租金的高低完全由市場決定，開發(fā)商很難將所有的商品房按照約定的價格出租出去。而一旦不能出租，購房者的投資計劃不能實現(xiàn)，必然引發(fā)與開發(fā)商的矛盾。

3、零首付銷售方式。根據(jù)中國人民銀行201*年6月19日頒布的《關(guān)于閨房住房金融業(yè)務(wù)的通知》中，嚴(yán)禁各商業(yè)銀行對借款人發(fā)放“零首付”個人住房貸款。

根據(jù)中國人民銀行的有關(guān)規(guī)定，個人住房貸款的最高額度是房屋總價款的80%，因此，購房者申請銀行貸款，應(yīng)當(dāng)首先支付房款的20%以上。

有的開發(fā)商為了吸引購房者采取“零首付”或者“首付2%”、“首付5%”的促銷方式。具體操作時，購房者不實際繳納首付款，而是由開發(fā)商虛開發(fā)票，向銀行申請個人住房貸款�！傲闶赘丁钡淖龇ㄊ紫惹趾α算y行的利益，給銀行的放貸帶來了極大的風(fēng)險。失去了首付款的約束，購房者償還貸款的責(zé)任感和積極性降低，較之支付了一定數(shù)額的預(yù)付款來說，“零付款”的購房者更容易不按期償還銀行貸款，同時，“零首付”也給開發(fā)商帶來了巨大的風(fēng)險，因為開發(fā)商

作為購房者個人住房貸款的擔(dān)保人，一旦發(fā)生購房者不按期還貸的情況，那么購房者未付的首付款將由開發(fā)商來承擔(dān)。所以，開發(fā)商不應(yīng)當(dāng)采取“零首付”或者“低首付的方式以吸引購房者。

¤商品房的銷售廣告

在商品房的銷售過程中，廣告發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，由廣告引發(fā)的糾紛也呈上升趨勢。開發(fā)商如何發(fā)布的廣告既符合法律的相關(guān)規(guī)定，又能避免不必要的糾紛？

一、商品房銷售廣告應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定

根據(jù)《廣告法》、《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，對于廣告的內(nèi)容、形式，開發(fā)商、銷售商應(yīng)當(dāng)注意以下幾點。

1、房地產(chǎn)廣告中涉及資產(chǎn)評估的，應(yīng)當(dāng)表明評估單位、估價師和評估時間；使用其他數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、文摘、引用語的，應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確，表明出處。

2、房地產(chǎn)廣告不得含有風(fēng)水、占卜等封建迷信內(nèi)容，對項目情況進(jìn)行的說明、渲染，不得有悖社會良好風(fēng)尚。

3、房地產(chǎn)廣告中對價格有表示的，應(yīng)當(dāng)清楚表示為實際的銷售價格，明示價格的有效期限。

4、房地產(chǎn)中表現(xiàn)項目位置，應(yīng)以從該項目到達(dá)某一具體參照物的現(xiàn)有交通干道的實際距離表示，不得以所需時間來表示距離。房地產(chǎn)廣告中的項目位置示意圖，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、清楚、比例恰當(dāng)。

5、房地產(chǎn)廣告中涉及的交通、商業(yè)、文化教育設(shè)施及其他市政條件等，如在規(guī)劃或者建設(shè)中，應(yīng)當(dāng)在廣告中注明。

6、房地產(chǎn)廣告中涉及面積的，應(yīng)當(dāng)表明是建筑面積或者使用面積。7、房地產(chǎn)廣告涉及內(nèi)部結(jié)構(gòu)、裝修裝飾的，應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確。預(yù)售、預(yù)租商品房廣告，不得涉及裝修裝飾內(nèi)容。

8、房地產(chǎn)廣告中使用建筑設(shè)計效果圖或者模型照片的，應(yīng)當(dāng)在廣告中注明。

9、廣告涉及專利產(chǎn)品或者專利方法的，應(yīng)當(dāng)注明專利號和專利種類。

10、房地產(chǎn)廣告中不得出現(xiàn)融資或者變相融資的內(nèi)容，不得含有升值或者投資回報的承諾。

11、房地產(chǎn)廣告中涉及貸款服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)載明提供貸款的銀行名稱及貸款額度、年期。

12、房地產(chǎn)廣告中不得含有廣告主能夠為入住者辦理戶口、就業(yè)、升學(xué)等事項的承諾。

13、房地產(chǎn)廣告中涉及物業(yè)管理內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)符合國家有關(guān)規(guī)定；涉及尚未實現(xiàn)的物業(yè)管理內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在廣告中注明。

二、商品房銷售廣告和宣傳資料的法律效力

【案例】某一大型樓盤的宣傳海報中宣稱該樓盤擁有一個5萬平方米的人工湖，沖著這個人工湖，吳先生訂購了一套房。201*年底辦理入住時發(fā)現(xiàn)，所謂的5萬平方米的人工湖大縮水，只有不足1萬平方米的面積。業(yè)主吳先生認(rèn)為自己遭遇了開發(fā)商的虛假宣傳，將

開發(fā)商告上法庭。（圖1-1）

首先，我們先來看一下商品房廣告包含何種信息。

商品房銷售廣告和宣傳資料中的信息主要有三個方面的內(nèi)容陳述性信息、描繪性信息、承諾性信息。陳述性信息是廣告中對有關(guān)房產(chǎn)和銷售的一些客觀情況的描述，比如樓盤的位置、銷售地址、電話、開發(fā)商名稱等。描繪性信息是廣告里對于樓盤或者社區(qū)的一種描繪，沒有什么實質(zhì)性內(nèi)容，也會牽涉法律上的問題。承諾性信息是開發(fā)商為了吸引消費者購買他的樓盤而對這個樓盤的特點、優(yōu)勢所做的那些表述。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題解釋》規(guī)定，上述信息均是向購房者提供的一種房源信息，在法律上叫做要約邀請，但是，出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體的確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋接個的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約，即使該說明和允諾未載入商品房買賣合同，也應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

具體來說，有三個方面：

（1）廣告是對商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所做的說明和允諾，首先，此條款的適用條件限制在對“開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)”的房屋及相關(guān)設(shè)施所做的說明和允諾，對開放規(guī)劃范圍以外的說明和允諾，不適用此條款的規(guī)定；其次，這些說明和允諾涉及商品房的位置、朝向、戶型、結(jié)構(gòu)、空間尺寸、設(shè)備品牌，裝修條件、物業(yè)管理

條件、配套設(shè)施條件等等；

（2）該說明和允諾內(nèi)容具體確定，比如在商品房銷售廣告中明確標(biāo)出商品房周圍綠地、噴泉位置、面積大小就是具體確定的說明；

（3）商品房銷售廣告上的這些允諾對商品房買賣合同的訂立以及銷售價格有著重大影響，對于哪些內(nèi)容會對合同的訂立以及房屋價格確定有重大影響，購房者可能認(rèn)為是采光問題、也可能是小區(qū)綠化問題等，這需要法官根據(jù)社會生活的一般觀念，合理運用自由裁量權(quán)。

上述案例，開發(fā)商在銷售廣告中稱樓盤擁有一個5萬平方米的人工湖的信息屬于要約，開發(fā)商賣給吳先生的商品房項目應(yīng)當(dāng)具有一個5萬平方米的人工湖，否則應(yīng)當(dāng)按照約定承擔(dān)違約責(zé)任。三、樣板間的法律效力

為了便于商品房的銷售，開發(fā)商一般在商品房銷售，尤其是預(yù)售時設(shè)置樣板房或樣板間。這種樣板房或者樣板間在性質(zhì)上相當(dāng)于《合同法》規(guī)定的樣品，并可以對樣品質(zhì)量予以說明。出賣人交付的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)與樣品及其說明的質(zhì)量相同。

據(jù)此，《商品房銷售管理辦法》第三十一條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)銷售商品房時設(shè)置樣板間的，應(yīng)當(dāng)說明實際交付的商品房質(zhì)量、設(shè)備及裝修與樣板房是否一致，未作說明的，實際交付的商品房與樣板房一致。

所以，開發(fā)商在設(shè)置樣板房或樣板間時應(yīng)當(dāng)在醒目位置作出說明，此樣板房或者樣板間的哪些部分與實際交付的房屋不一致，以免

將來發(fā)生不必要的糾紛。

¤商品房的預(yù)售

一、預(yù)售商品房應(yīng)當(dāng)具備的條件

根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》第五條規(guī)定，預(yù)售商品房應(yīng)當(dāng)符合以下條件：

1、已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書。2、持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；

3、按提供的預(yù)售商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；

4、已辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。二、商品房轉(zhuǎn)預(yù)售問題

（一）很多購房者買房是為了投資，在商品房預(yù)售后，預(yù)購人將其預(yù)購的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的行為，也就是俗稱的“炒樓花”。

商品房的轉(zhuǎn)預(yù)售行為，我國《城市房地產(chǎn)管理法》第四十六條規(guī)定，商品房轉(zhuǎn)預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定，這就是說，《城市房地產(chǎn)管理法》對商品房轉(zhuǎn)預(yù)售行為沒有作出明確規(guī)定。

開放商作為預(yù)售方應(yīng)當(dāng)注意以下幾個問題；

第一、作為預(yù)售房的開發(fā)商具有是否同意預(yù)購方將商品房再形轉(zhuǎn)

讓的權(quán)利。

轉(zhuǎn)預(yù)售行為雖然發(fā)生在預(yù)購人與第三人之間，但是，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，合同乙方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利。預(yù)售方首先有權(quán)獲知預(yù)購方轉(zhuǎn)售的行為，預(yù)購方未將房屋再次轉(zhuǎn)讓的行為告知預(yù)售方的，由此導(dǎo)致的交付不能，交付遲延或者交付錯誤由預(yù)購方承擔(dān)。

第二、對轉(zhuǎn)預(yù)售合同的效力問題，開發(fā)商向誰交付竣工的商品房，應(yīng)根據(jù)具體情況認(rèn)定其效力。

首先，在商品房預(yù)售合同生效并辦理有關(guān)登記或交易手續(xù)，交清稅費后，商品房尚未實際交付之前，預(yù)購方將其預(yù)購的商品房全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三方，符合當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)規(guī)定，政策，沒有違反行為的，可認(rèn)定轉(zhuǎn)預(yù)售合同有效。并且，轉(zhuǎn)預(yù)售行為已經(jīng)征得預(yù)售方同意的，預(yù)售房可以性轉(zhuǎn)預(yù)售合同的預(yù)購人交付商品房。

其次，預(yù)售商品房合同訂立后，預(yù)購方未通知預(yù)售房而再轉(zhuǎn)讓預(yù)售商品房的，預(yù)售方?jīng)]有義務(wù)向第三方交付商品房，由此導(dǎo)致的遲延交付由商品房轉(zhuǎn)預(yù)售合同的當(dāng)事人承擔(dān)。

（二）對于開發(fā)商而言，也存在轉(zhuǎn)預(yù)售的問題。就是說，對于已經(jīng)預(yù)售的商品房，開發(fā)商能否再整體轉(zhuǎn)讓預(yù)售商品房開發(fā)項目？

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)按照《城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定取得商品預(yù)售許可證之后就可以進(jìn)行商品房的預(yù)售了，根據(jù)《合同法》的相關(guān)

規(guī)定，除了根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓、按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓、依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的情況外，債權(quán)人可以將合同權(quán)利的全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。我國法律對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)轉(zhuǎn)讓開發(fā)項目的行為并沒有加以禁止，由此，已經(jīng)預(yù)售商品房的，開發(fā)商還可以依照法律程序整體轉(zhuǎn)讓該開發(fā)項目。

¤商品房的代理銷售

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)建設(shè)的（預(yù)）銷售商品房可以委托具有房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)資格的房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)代理銷售。開發(fā)商如何選擇規(guī)范的商品房代理銷售公司？如何與房地產(chǎn)代理銷售公司簽訂委托銷售合同？

一、商品房的代理銷售

商品房代理銷售是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將開發(fā)建設(shè)的許可預(yù)售的商品房，委托具有房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)資格的房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)代理銷售或委托房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)以包銷的形式銷售商品房的行為。

商品房代理銷售包括代銷和包銷兩種形式。二、代理銷售商在商品房銷售中的法律地位

第一、代銷商與開發(fā)商的法律關(guān)系

在商品房的代理銷售中，開發(fā)商與代銷商是委托關(guān)系，雙方簽

訂委托合同約定，由受托人代理開發(fā)商銷售商品房，開發(fā)商支付委托費用。

第二、代理商與購房者的法律關(guān)系

在商品房的代理銷售中，代銷商與購房者之間并沒有直接的買賣合同關(guān)系。

三、商品房包銷的概念和法律特征

商品房包銷合同，是包銷人與開發(fā)商約定，開發(fā)商將其開發(fā)建設(shè)的房屋交由包銷人以出賣人的名義銷售，包銷人賺取包銷價與出售價之間差額利潤和手續(xù)費，包銷期滿后，未銷售的房屋由報銷人按照合同約定的包銷價格購買的協(xié)議。

第一、商品房包銷是一種承諾包銷商品房的行為。包銷商從開發(fā)商手中有償取得商品房的銷售權(quán)；

第二、商品房包銷是一種以承購包銷剩余商品房為保證的行為。包銷合同明確約定，包銷期限屆滿后，商品房沒有全部售出，則由包銷商直接承購包銷剩余的商品房，而在商品房代銷中，開發(fā)商按照代銷商完成銷售額的一定比例向代理商支付代理費，而且代銷商不用承擔(dān)如果商品房沒有全部銷售，則由自己承購未售出的商品房的風(fēng)險。

第三、商品房包銷是一種直接參與銷售的行為。在商品房包銷中，開發(fā)商轉(zhuǎn)讓銷售專營權(quán)給包銷商后，一般不再參與商品房的銷售行為，而由包銷商直接與購房者簽訂商品房銷售合同并收取房屋價款。

第四、商品房包銷是一種特殊的附條件的買賣行為。如果在包銷

期限內(nèi)，約定的商品房全部銷售，則包銷商與開發(fā)商之間的商品房買賣關(guān)系因包銷代理行為的完成而一并完成，間接買賣代替了直接買賣。

四、包銷合同涉及的法律關(guān)系

一般來說，包銷合同涉及兩個合同、三方當(dāng)事人。兩個合同是指包銷合同和商品房買賣合同，三方當(dāng)事人是指開發(fā)商、包銷商、商品房買受人。包銷合同的當(dāng)事人為開發(fā)商與包銷人；商品房買賣合同的當(dāng)事人為開發(fā)商與買受人。

包銷合同分為兩個部分：

第一部分在包銷期間，包銷人以開發(fā)商的名義進(jìn)行商品房的代理銷售，包銷人對開放商開發(fā)的樓盤的銷售方案進(jìn)行策劃、包裝、宣傳推向大眾，并與潛在的購房者積極協(xié)商、談判、并最終促成開發(fā)商或代表開發(fā)商與買受人簽訂商品房買賣合同。這實際是商品房委托銷售合同。

第二部分是包銷期屆滿后，包銷人按照包銷合同約定的價格購買未銷售的商品房。這實際是商品房買賣合同，這部分合同的內(nèi)容通常包括對銷售價格、銷售面積、違約責(zé)任的約定。五、商品房買賣合同糾紛中，包銷人的法律地位。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22條的規(guī)定：對于買受人因商品房買賣合同與

出賣人發(fā)生的糾紛，人民法院應(yīng)當(dāng)通知包銷人參加訴訟：出賣人、包銷人和買受人對各自的權(quán)利義務(wù)有明確約定的，按照約定的內(nèi)容確定各方的訴訟地位。

一般情況下，商品房買賣合同糾紛中的當(dāng)事人只有出賣人和買受人。但在包銷商品房買賣合同糾紛中會涉及三種關(guān)系：第一、開發(fā)商與購房者之間的商品房買賣關(guān)系；第二，開發(fā)商與包銷人之間的委托代理關(guān)系；第三，包銷人與購房者之間的間接關(guān)系。由于在商品房包銷階段所簽訂的商品房買賣合同，合同主體是開發(fā)商和購房者，所以糾紛的處理也應(yīng)當(dāng)在出賣者與購房者之間解決。但是，包銷商參加了該商品房買賣締約的全過程，而且商品房的銷售、要約、承諾都是由包銷商完成的，包銷人在其中的作用很大，而糾紛的最終處理也會與包銷商存在一定的關(guān)系，由此包銷人應(yīng)當(dāng)參與到訴訟中來，這樣有利于糾紛的一次性解決。

六、開發(fā)商違反包銷合同預(yù)定自行銷售商品房的法律責(zé)任

上面我們已經(jīng)闡述過包銷合同的概念，商品房包銷合同生效后，雙方必須按約定履行，但有的開發(fā)商未經(jīng)包銷人的同意，違約自行銷售已經(jīng)約定由包銷人包銷的房屋。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，出賣人自行銷售已經(jīng)約定由包銷人包銷的房屋，包銷人請求出賣賠償?shù)�，�?yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。

從以上規(guī)定，開發(fā)商違反包銷合同的約定自行銷售商品房的，

包銷商可以要求開發(fā)商停止銷售行為，并承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。這種違約責(zé)任首先依照雙方的約定確定，如果雙方?jīng)]有約定或者約定不明的，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)賠償包銷人所遭受的損失，包括實際損失和可得利益損失，比如包銷商為進(jìn)行商品房銷售所投入的廣告損失、配備人員等實際損失，包銷價格溢價等可得利益損失。

¤商品房買賣合同的訂立與履行

商品房買賣從開始到結(jié)束所經(jīng)歷的程序基本上可以分為兩個階段：

第一階段是圍繞商品房買賣合同的成立而進(jìn)行的立約階段，包括與買賣合同的成立相關(guān)的程序包括《認(rèn)購書》及《商品房買賣合同》（包括《物業(yè)管理合同》的訂立）。

第二階段則圍繞商品房合同履行而進(jìn)行的履約階段。包括按揭貸款的辦理、房屋交付、辦理抵押登記等一、立約階段

由于商品房買賣標(biāo)的大，合同條款專業(yè)性強(qiáng)，簽約過程一般分認(rèn)購和簽訂正式合同兩個階段，前一個階段簽訂《認(rèn)購書》，后一個階段簽訂《商品房買賣合同》。

《認(rèn)購書》確定合同標(biāo)的、面積、價格、付款方式、簽訂正式合同的時間，而《商品房買賣合同》則確定計價方式、付款方式的變更原則，面積差異處理辦法、房屋交付條件、房地產(chǎn)證辦理責(zé)任及辦

理時間、違約責(zé)任、物業(yè)管理、專項維修基金的交納辦法等問題。（一）認(rèn)購書的法律概念和法律效力

認(rèn)購書是在正式簽訂《商品房買賣合同》之前，開發(fā)商/一般通過認(rèn)購、訂購、預(yù)購等方式與購房者簽訂協(xié)議，交納一定定金/訂金作為將來訂立商品房買賣合同的擔(dān)保。

很多人認(rèn)為認(rèn)購書只是一個合同意向書，不是正式合同。只有最終簽訂的《商品房買賣合同》才是有效合同，由此認(rèn)購書不具備合同的約束力、無須承擔(dān)認(rèn)購書確定的義務(wù)、責(zé)任，那么認(rèn)購書究竟是意向書還是正式合同，效力是怎樣的呢？

開發(fā)商與購房者簽訂的認(rèn)購書大致可以分為兩種情況：一種是簽訂認(rèn)購書時，開發(fā)商沒有取得《商品房預(yù)售許可證》，甚至沒有辦妥立項、規(guī)劃、報建審批手續(xù)，而以內(nèi)部員工認(rèn)購銷售的名義賣與購房者，這種俗稱內(nèi)部認(rèn)購。另一種情況就是開放商取得了《商品房預(yù)售許可證》或是現(xiàn)房銷售，開發(fā)商以為購房人保留預(yù)定的房屋為交換條件要求購房人簽訂認(rèn)購書。

第一種情況，我國《城市房地產(chǎn)管理辦法》和《商品房銷售管理辦法》都明確規(guī)定，在未取得商品房預(yù)售許可證之前是不能進(jìn)行商品房預(yù)售的。根據(jù)我國《合同法》第五十二條的規(guī)定，違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。因此，這種情況下的認(rèn)購書是無效的。但是，由于房地產(chǎn)開發(fā)是一個周期較長的過程，從開發(fā)商辦妥立項、規(guī)劃、報建審批手續(xù)，到取得商品房預(yù)售許可證需要經(jīng)歷一定時間，

如果開發(fā)商在簽訂認(rèn)購書之前已經(jīng)辦妥立項、規(guī)劃、報建審批手續(xù)，具備商品房銷售的基本條件，只是尚未取得《商品房預(yù)售許可證》。這種情況，只要在起訴之前取得商品房預(yù)售許可證的，可以認(rèn)定認(rèn)購書有效。

對于第二種情況的認(rèn)購書，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)定等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要條款，并且出賣人已經(jīng)按照預(yù)定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。

可見，如果認(rèn)購書具備了商品房銷售合同有效的構(gòu)成要件，包含了商品房買賣合同的主要內(nèi)容，就應(yīng)當(dāng)被歸入合同范圍，具有合同的法律效力，一旦簽署，對合同雙方雙方當(dāng)事人就產(chǎn)生法律約束力：雙方均應(yīng)如約簽訂正式的商品房買賣合同，出賣方不得再將買受人已認(rèn)購的商品房賣與其他第三人；買受人也應(yīng)當(dāng)按照認(rèn)購書的約定如期簽訂商品房買賣合同。

（二）認(rèn)購書中的定金約定及相關(guān)法律問題1、定金法則

定金是指合同一方當(dāng)事人根據(jù)合同的約定，預(yù)先付給另乙方當(dāng)事人一定數(shù)額的金額以保證合同的履行，是作為債權(quán)擔(dān)保而存在的。

《民法通則》第89條第1款第（三）項規(guī)定：“當(dāng)事人乙方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以向?qū)Ψ浇o付定金。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)

當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；接受定金的一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金�！边@就是所謂的定金法則。

我國《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第118條規(guī)定，當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。這就是說，定金法則只適用于兩種情況，第一，合同中明確出現(xiàn)“定金”字樣的情形；第二合同中約定“訂金”、“押金”、“保證金”等名稱的，需要通過具體的內(nèi)容來體現(xiàn)，即表達(dá)為付款項的一方不履行債務(wù)的，無權(quán)要求返還款項；接受款項一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)索賠返還。2、認(rèn)購書中定金法則的運用

在商品房的預(yù)售中，開發(fā)商會收取一定的房款，那么這部分的房款在法律上屬于什么性質(zhì)，開發(fā)商如何運用定金法則來防范風(fēng)險。

《商品房銷售管理辦法》第22條規(guī)定：“符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在訂立商品房買賣合同前向買受人收取預(yù)定款性質(zhì)的費用，訂立商品房買賣合同時，所受費用應(yīng)當(dāng)?shù)肿鞣績r款；當(dāng)事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向買受人返還所受費用；當(dāng)事人之間另有約定的，從其約定。

根據(jù)本條規(guī)定，在商品房的認(rèn)購階段，開放商通過認(rèn)購、訂購、預(yù)定等方式向購房者收取一定房款的法律性質(zhì)可以通過雙方的約定

而適用定金法則，那么如果購房者一方拒絕訂立商品房合同，則無權(quán)要求開發(fā)商返還定金，同時，如果開發(fā)商拒絕訂立合同，那么應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金給購房者。

如果當(dāng)事人雙方依照認(rèn)購書的與得那個在一定時期沒簽訂了正式的商品房買賣預(yù)售合同，購房者之前交納的定金就應(yīng)當(dāng)?shù)肿鞣績r款。值得注意的是，雙方簽訂了商品房合同后，雙方簽訂的認(rèn)購書的目的達(dá)到，認(rèn)購書的效力終止。如雙方當(dāng)事人以為其他原因如果雙方當(dāng)事人因為其他原因?qū)е律唐贩抠I賣合同解除銷售行為不能達(dá)到時，也不得再援引認(rèn)購書的定金條款追究對方當(dāng)事人的責(zé)任。

3、當(dāng)事人對于商品房買賣合同合同條款產(chǎn)生分歧而未能訂立合同的。

【案例】201*年4月，陳燕妮與星星公司簽訂《房產(chǎn)定購協(xié)議書》，約定陳燕妮定購一套商品房，并支付定金1萬元。協(xié)議另載明：陳在簽訂定購協(xié)議時已具體閱讀和了解星星公司在銷售現(xiàn)場公示的《商品房買賣合同》范本、補(bǔ)充協(xié)議等購房文本的內(nèi)容。同年4月19日，陳簽訂《商品房買賣合同》時，認(rèn)為該合同的補(bǔ)充協(xié)議有許多不公平條款，兩次發(fā)函要求修改不公平條款，最后，陳燕妮起訴到法院，要求法院判決星星公司退回定金。

首先，如果產(chǎn)生分歧的是由沒有在認(rèn)購書中明確約定，比如商品房的價格、面積、朝向等具體條件沒有在認(rèn)購書中予以明確，而是完全留待簽訂正式合同時協(xié)商。因為此類事由雙方當(dāng)事人無法達(dá)成一

致，導(dǎo)致無法簽署預(yù)售買賣合同的，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)將定金返還購房者。在這種情況下，購房者沒有過錯，商品房買賣預(yù)售合同未能簽署的原因是當(dāng)事人雙方?jīng)]能就合同內(nèi)容達(dá)成一致意見，而不是購房者單方違約。

其次，產(chǎn)生分歧的是由已在認(rèn)購書中明確約定，購房者不同意依照認(rèn)購書的條件簽訂正式買賣預(yù)售合同導(dǎo)致商品房買賣預(yù)售合同無法簽訂的，則購房者存在過錯應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，開發(fā)商有權(quán)拒絕返還定金；同樣的道理，開放商提出與認(rèn)購書預(yù)定條款不同的條件導(dǎo)致商品房買賣預(yù)售合同無法簽訂的，則開發(fā)商存在過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，開放商應(yīng)當(dāng)返還給購房者雙倍的定金。

【判決】最后法院認(rèn)為陳燕妮與星星公司簽訂的《房產(chǎn)定購協(xié)議書》明確載明，陳燕妮已詳細(xì)閱讀和了解該《商品房買賣合同》范本、補(bǔ)充協(xié)議等購房文本的內(nèi)容，故陳燕妮應(yīng)按定購協(xié)議約定的合同基本條件與星星公司簽訂正式的《商品房買賣合同》，星星公司有權(quán)拒退定金，駁回陳燕妮的訴訟請求。

4、購房者資格審查

商品房買賣合同簽訂階段，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)考察購房者的民事行為能力，否則會導(dǎo)致合同的無效。

（1）無民事行為能力簽訂和商品房買賣合同無效。不滿10周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人。無民事行為能力人應(yīng)當(dāng)由其監(jiān)護(hù)人或者法定代理人代理民事合同�！睹穹ㄍ▌t》第58天規(guī)定，無民事行為能力實施的民事行為無效。

（2）限制行為能力簽訂的房屋買賣合同無效。限制行為能力人是指年滿10周歲未滿18周歲的未成年人（但年滿16周歲未滿18周歲，以自己的勞動收入為主要生活來源的視為成年人）、不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。限制行為能力人進(jìn)行商品房買賣必須由其法定代理人代理，否則，其簽訂的買賣合同屬于無效合同。

在實踐中，不少成年人為自己的子女或未成年人購置房產(chǎn)要求開發(fā)商與上述的人簽訂合同。這種情況如何處理才能規(guī)避開發(fā)商的法律風(fēng)險呢？

開發(fā)商可以要求該成年人提供作為未成年人（被代理人）的法定代理人或監(jiān)護(hù)人的身份證明，比如公證機(jī)關(guān)出具的存在監(jiān)護(hù)關(guān)系的公證書，就可有監(jiān)護(hù)人作為代理人簽訂合同注明由委托代理人代為簽字購房，由被代理人享有房產(chǎn)的全部權(quán)利。

（3）機(jī)關(guān)、團(tuán)體、部隊、企業(yè)事業(yè)單位未經(jīng)過批準(zhǔn)購買或者變相購買城市私有房屋簽訂的商品房買賣合同無效。如果因特殊原因需要購買，須經(jīng)縣級以上的人民政府批準(zhǔn)，否則，商品房買賣合同無效。5、商品房計價方式的法律問題

商品房預(yù)售合同中約定的房屋面積是按照設(shè)計圖紙計算的房屋

價款也是按照上述的面積計算，房屋建成后，實測面積與合同約定面積難免有誤差。

【案例】1999年3月，長城國際傳播公司與北京遠(yuǎn)洋大廈公司簽訂買賣房屋合同。合同中約定，長城公司購買遠(yuǎn)洋公司的一套建筑面積為105.62平方米的寫字間，總價款為245萬余元。合同還約定，實測面積以北京市房屋土地管理局測量的面積為準(zhǔn)。

201*年4月22日，遠(yuǎn)洋大廈向長城公司發(fā)函稱，根據(jù)房管部門的勘測報告，這套房屋的實際面積僅為77.5平方米。面對26.6％的縮水面積，長城公司將遠(yuǎn)洋大廈告上法院，索要雙倍賠償。

根據(jù)我國《商品房銷售管理辦法》第20條的規(guī)定，按套內(nèi)建筑面積或者建筑面積計價的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中載明合同約定面積與產(chǎn)權(quán)登記面積發(fā)生誤差的處理方式，合同未作約定的，按以下原則處理：

（一）面積誤差比絕對值在３％以內(nèi)（含３％），按照合同約定的價格據(jù)實結(jié)算，買受人請求解除合同的，不予支持；

（二）面積誤差比絕對值超出３％，買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應(yīng)予支持。買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在３％以內(nèi)（含３％）部分的房價款由買受人按照約定的價格補(bǔ)足，面積誤差比超出３％部分的房價款由出賣人承擔(dān)，所有權(quán)歸買受人；房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在３％以內(nèi)（含３％）部分的房價款及利息由出賣人返還買受人，面積誤差比超過３％部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。

【法院判決】上述案例中，雙方當(dāng)事人沒有約定合同約定面積與產(chǎn)權(quán)登記面積發(fā)生誤差的處理方式，應(yīng)當(dāng)按上述原則處理。

最后，遠(yuǎn)洋大廈開發(fā)商被判賠償雙倍返還購房者長城國際傳播公司100余萬元。

6、停車場及車位的法律問題

《物權(quán)法》第74條規(guī)定，建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要。建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位車庫的歸屬，由當(dāng)事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有。

目前，業(yè)主因為車位、車庫問題發(fā)生糾紛越來越多，開放商應(yīng)當(dāng)在與商品房買賣合同時，對車位的歸屬問題予以約定：

首先，開發(fā)商不得將業(yè)主共有的道路或者其他所設(shè)置成車庫出售、附贈給購房者；其次開發(fā)商可以出租出售的車位，車庫，必須首先滿足全體業(yè)主的需要；最后，開發(fā)商出售、出租車位、車庫，必須充分考慮業(yè)主的京津冀承受力并應(yīng)與之充分協(xié)商，確定好公平合理的轉(zhuǎn)讓、出租價格，不能剝奪已經(jīng)或者車位所有權(quán)業(yè)主的利益，也不得影響現(xiàn)存車位出租合同的履行7、違約責(zé)任的約定

（1）違約責(zé)任的條款

商品房買賣合同中約定的違約責(zé)任條款包括，逾期交房、逾期辦理房地產(chǎn)證、逾期付款、擅自變更規(guī)劃、以及逾期交付公共配套設(shè)備、設(shè)施等。除逾期付款付款之外，其他違約責(zé)任條款均用于約束開發(fā)商。

逾期付款、逾期交樓、逾期辦理房地產(chǎn)證的違約責(zé)任分繼續(xù)履行違約責(zé)任和解除合同的違約責(zé)任。

如果商品房買賣合同未就逾期付款、逾期交樓、逾期辦理房地產(chǎn)證的違約責(zé)任進(jìn)行約定，可適用《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、和第十八條的規(guī)定解決相關(guān)糾紛

如果無特別約定，逾期交付公共配套設(shè)備設(shè)施的違約責(zé)任只是賠償損失，不會導(dǎo)致解除合同。

（2）商品房買賣合同解除權(quán)的行使

《合同法》第九十四條的規(guī)定，當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，對方當(dāng)事人可以解除合同。在商品房買賣糾紛中，出賣人遲延交付房屋、買受人遲延支付購房款的行為對方可以解除合同。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定：“根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方請求解除合同的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定，經(jīng)對方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個月。對方當(dāng)事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅。”

（二）履行階段

購房者和開發(fā)商訂立商品房合同之后，便進(jìn)入商品房買賣的履行階段，在這個階段中對商品房買賣影響最大的是《房屋按揭貸款合同》的簽訂與履行、房屋交付以及《房地產(chǎn)證》的辦理，這些程序是否順利進(jìn)行是商品房買賣合同是否順利履行的關(guān)鍵。1、房屋按揭付款的法律問題

商品房按揭合同是購房人、銀行、開發(fā)商三方簽訂的抵押貸款合同，包含了三種民事關(guān)系：購房人和銀行之間的貸款合同、購房人和銀行之間的抵押關(guān)系、開發(fā)商和銀行之間的保證關(guān)系。(1)購房者的條件不符合銀行按揭條件的，買賣合同如何處理。

[案例]某業(yè)主與開發(fā)商簽約購買一套商品房，付款方式是銀行按揭，簽約之日支付三成首期款，七成余款以按揭方式支付，之后銀行因只同意貸出五成房款，開發(fā)商要求業(yè)主立即支付兩成房款，但遭到業(yè)主拒絕，業(yè)主認(rèn)為七成按揭未能被批準(zhǔn)不是其自身原因所致，堅持要求按約定的方式付款，并且認(rèn)為開發(fā)商有義務(wù)為他聯(lián)系愿意提供七成貸款的銀行。無奈之下，開發(fā)商訴至法院要求業(yè)主支付余下兩層房

款。

以上案例就涉及買受人未能取得商品房擔(dān)保貸款，買賣合同如何處理的問題？

目前，按揭貸款是購房者采取的主要付款方式，商品房預(yù)售買賣合同是在辦理按揭貸款之前簽訂的，而銀行能否按照開發(fā)商和購房者的約定向購房者發(fā)放按揭貸款對于開發(fā)商和購房者來說，是不可預(yù)知的，在這種情況下，買賣合同如何履行?

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第23條的規(guī)定，商品房買賣合同約定，買受人以擔(dān)保貸款方式付款，因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，對方當(dāng)事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，當(dāng)事人可以請求解除合同，出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。

首先，因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，對方當(dāng)事人可以請求解除合同和賠償損失，比如開發(fā)商拒絕為購房者提供擔(dān)保，造成未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，購房者可以要求解除合同，并要求開發(fā)商賠償損失，而如果因為購房者個人的原因?qū)е裸y行或者其他金融機(jī)構(gòu)拒絕發(fā)放貸款，則開發(fā)商有權(quán)要求解除合同，賠償損失；

其次，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同

并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，當(dāng)事人可以請求解除合同，出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。

在實踐中，不少開發(fā)商為了銷售房屋，往往約定辦理按揭貸款的義務(wù)由開發(fā)商承擔(dān)，如果購房者的條件不符合銀行按揭貸款的要求，導(dǎo)致合同無法履行，開發(fā)商就只能返還購房者的購房款和利息。

該條規(guī)定給出了抵押貸款合同不能訂立導(dǎo)致商品房買賣合同不能履行時的處理辦法，但是對抵押貸款合同不能訂立并不導(dǎo)致商品房買賣合同的解除。我們認(rèn)為，按揭只是購房人支付房價款的一種方式，不能因為抵押貸款未能簽訂而免除購房人支付房屋價款的義務(wù)，購房者應(yīng)當(dāng)以其他的方式履行義務(wù)，否則應(yīng)當(dāng)視為其違約。

因此，開發(fā)商在與購房者簽訂商品房買賣合同時約定以按揭的方式支付房款，要進(jìn)一步約定按揭申請不被銀行批準(zhǔn)時的其他付款方式，以避免糾紛的發(fā)生。

（2）開發(fā)商如何防范購房者通過按揭貸款購買商品房的風(fēng)險在購房者與銀行辦理按揭貸款時，開發(fā)商要提供擔(dān)保，因此開發(fā)商在按揭貸款中主要的風(fēng)險是對購房者承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任。開發(fā)商提供擔(dān)保責(zé)任的期限是按揭貸款合同簽訂之日起至辦理完畢抵押登記手續(xù)之日為止，而這個期間開放商是可以預(yù)算和控制的，即開發(fā)商可以通過以下幾種方式，盡可能減少或者避免承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

第一，按合同約定期限，交付合格的房屋。開發(fā)商不能在規(guī)定的時間內(nèi)按合同的要求完成建筑項目并交付房屋，購房者和可能因開發(fā)

商沒有在合同約定的時間內(nèi)交付房屋而要求與開發(fā)商解除合同，這期間可能會拒絕償還銀行貸款，這樣，自然導(dǎo)致開發(fā)商要承擔(dān)保證責(zé)任。

第二、及時協(xié)助購房者辦理房產(chǎn)證。開發(fā)商在按揭貸款中的風(fēng)險也體現(xiàn)在抵押登記手續(xù)不能及時辦理上，銀行希望能夠及時辦理抵押登記實現(xiàn)現(xiàn)房的抵押，開發(fā)商希望及時辦理抵押登記為了盡快解除擔(dān)保責(zé)任。要實現(xiàn)抵押登記的快速辦理，開發(fā)商一方面要盡快辦理產(chǎn)權(quán)證，一方面要督促銀行與借款人之間辦理相關(guān)的抵押登記手續(xù)。

2、商品房的交付

商品房的交付是指開發(fā)商按照合同約定將建成的商品房轉(zhuǎn)移給購房者占有，其外在表現(xiàn)一般為將房屋的鑰匙交付購房者，其實質(zhì)應(yīng)當(dāng)是房屋工程全部完工、房屋質(zhì)量與裝修標(biāo)準(zhǔn)按照國家有關(guān)規(guī)定；交付的房屋與買賣合同約定的一致；房屋按照合同約定取得政府有關(guān)部門的竣工驗收手續(xù)，并在交付時向買房提供《住宅質(zhì)量保證書》即《住宅使用說明書》；房屋基礎(chǔ)設(shè)施、公共配套設(shè)施已按合同完成并正常運轉(zhuǎn)。

第一、商品房交付程序：①查驗購房者身份及相關(guān)證明資料

②業(yè)主按合同約定交納房款并簽署“住宅鑰匙收到書”③開發(fā)商向業(yè)主提供“住宅質(zhì)量保證書”和“住宅使用說明書”及竣工驗收備案表、“房屋土地測繪技術(shù)報告書”的原件，同時與業(yè)

主簽“入住交接單”；

④業(yè)主做綜合驗收，并就其在驗收中發(fā)現(xiàn)的問題向開發(fā)商提出質(zhì)疑，雙方相互協(xié)商改進(jìn)意見或解決方法達(dá)成書面意見，無法達(dá)成的。雙方可尋求其他解決方式，如訴訟。

⑤辦理物業(yè)管理手續(xù)，簽署《物業(yè)管理公約》

第二，交付房屋是否為業(yè)主購買的房屋，與購房合同、附件、補(bǔ)充規(guī)定有無不符，如有不服應(yīng)提前與業(yè)主協(xié)商，避免倍誤認(rèn)為欺詐；對房屋進(jìn)行質(zhì)量檢查和屋內(nèi)水、電、氣、熱的試用，如發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題則應(yīng)進(jìn)行維修或在交房時與業(yè)主說明并約定在一定時間維修以免發(fā)生糾紛；業(yè)主入住前要與其說明房屋的保修期限。

¤商品房的銷售的法律糾紛及風(fēng)險規(guī)避

首先來看商品房銷售的法律風(fēng)險來自哪些方面？1、因房屋質(zhì)量問題引發(fā)的法律糾紛。2、廣告宣傳不當(dāng)引起的糾紛。

3、房屋面積與合同約定不一致產(chǎn)生的糾紛。4、產(chǎn)權(quán)證難辦引起的糾紛

5、因為房地產(chǎn)項目周邊環(huán)境變化引起的糾紛6、因規(guī)劃變更引發(fā)的糾紛。7、因物業(yè)管理不規(guī)范引起法律糾紛

上述以下法律糾紛我們在前面的講授中提到一部分，現(xiàn)在我們講

一些比較熱點的問題。

一、開發(fā)商銷售商與購房者之間的房屋買賣糾紛是否能適用《消費者權(quán)益保護(hù)法》要求的雙倍返還。

我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第2條的規(guī)定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其它有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)”，該法第49條規(guī)定：“經(jīng)營著提供有關(guān)商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價格款或者接受服務(wù)的費用的1倍”。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定了出賣人惡意違約和實施欺詐行為銷售商品房時，購房者可以要求出賣人承擔(dān)雙倍賠償責(zé)任的具體情形。該司法解釋中確定的“雙倍賠償”與《消費者權(quán)益保護(hù)法》確定的“雙倍賠償”有什么不同呢？

第一、適用條件不同�！断�費者權(quán)益保護(hù)法》確定的“雙倍賠償”適用條件是經(jīng)營者提供給消費者的商品或者服務(wù)有欺詐行為，前提是消費者已經(jīng)取得了商品或者得到了服務(wù)。而該司法解釋中規(guī)定的“雙倍賠償”的情形，包括出賣人惡意違約和欺詐，致使買受人無法得到房屋的情形。

第二、“雙倍賠償”的數(shù)額不同�！断�費者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的“雙倍賠償”是消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍，雙倍

是以購買商品的價款和服務(wù)費用為標(biāo)準(zhǔn)。而該司法解釋中規(guī)定的“雙倍賠償”是購房者已付房款的一倍，即以購房者已付房款的一倍為標(biāo)準(zhǔn)，法官可以根據(jù)當(dāng)事人的過錯程度等具體情況，在買受人已付房款的一倍之內(nèi)確定賠償數(shù)額，最高不超過已付房款的一倍。

二、購房者要求開發(fā)商承擔(dān)已付購房款一倍以內(nèi)的賠償責(zé)任的情形？

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，出賣人惡意違約和實施欺詐行為銷售商品房時，購房者可以要求出賣人承擔(dān)已付購房款一倍以內(nèi)的賠償責(zé)任。

惡意違約是商品房買賣合同簽訂后，出賣人未告知買受人又將房屋抵押給第三人或者給第三人，買受人無法取得房屋的所有權(quán)，可以請求解除合同，返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以要求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。

欺詐行為是指故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實。

三、如何避免變更規(guī)劃設(shè)計引發(fā)的各類糾紛

根據(jù)《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)

按照批準(zhǔn)的規(guī)劃、設(shè)計建設(shè)商品房。商品房銷售后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得擅自變更規(guī)劃、設(shè)計。同時，《關(guān)于整頓和規(guī)范房地產(chǎn)市場秩序

的通知》中也明確指出，房地產(chǎn)開發(fā)項目規(guī)劃方案一經(jīng)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得擅自變更。確需要變更的，必須按原審批程序報批；城市規(guī)劃行政主管部門在批準(zhǔn)其變更前，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行聽證。

為了避免變更規(guī)劃設(shè)計引發(fā)的糾紛，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)認(rèn)真執(zhí)行規(guī)

劃變更聽證制度。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)的項目一經(jīng)過規(guī)劃部門批準(zhǔn)便不得擅自改變，如需要改變的，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)按照法定程序向城市規(guī)劃部門提出申請，在城市規(guī)劃部門的組織下進(jìn)行聽證，盡可能取得業(yè)主的理解和同意。

如果確因客觀原因必須作出變更的，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)按照程序來

與購房者溝通，第一，開發(fā)商變更規(guī)劃設(shè)計必須經(jīng)過主管部門批準(zhǔn)；第二，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在變更確立之日起10日內(nèi)，書面通知買受人，買受人有權(quán)在通知到達(dá)之日起15日內(nèi)作出是否退房的書面答復(fù)，買受人在通知到達(dá)之日起15日內(nèi)未作書面答復(fù)的，視同意接受規(guī)劃、設(shè)計變更以及由此引起的房價款的變更。如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未在規(guī)定時限內(nèi)通知買受人的，買受人有權(quán)退房；買受人退房的，由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任。

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