第一次全國民事再審審查工作會議紀(jì)要

最高人民法院關(guān)于印發(fā)《第一次全國民事再審審查工作會議紀(jì)要》的通知（法[201*]159號）

各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團分院：

201*年1月6日至7日，最高人民法院召開了第一次全國民事再審審查工作會議。現(xiàn)將《第一次全國民事再審審查工作會議紀(jì)要》印發(fā)給你們，請結(jié)合審判工作實際，遵照執(zhí)行。執(zhí)行中有何問題，望及時報告我院。

二O一一年四月二十一日

第一次全國民事再審審查工作會議紀(jì)要

為規(guī)范和加強人民法院民事再審審查工作，保障當(dāng)事人申請再審權(quán)利，依法公正高效審查各類民事申請再審案件，推動民事再審審查工作科學(xué)發(fā)展，最高人民法院于201*年1月6日至7日在廣東省廣州市召開第一次全國民事再審審查工作會議。各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、解放軍軍事法院、新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團分院主管民事再審審查工作的副院長、民事再審審查機構(gòu)負(fù)責(zé)人以及中央有關(guān)部門的代表共120余人參加了會議。最高人民法院院長王勝俊作重要批示，常務(wù)副院長沈德詠作重要講話，副院長蘇澤林作工作報告，立案二庭庭長鄭學(xué)林對會議作了總結(jié)。

會議總結(jié)了修改后的民事訴訟法施行以來民事再審審查工作的情況，交流了工作經(jīng)驗，研究了審判實踐中亟待解決的問題，對建立科學(xué)、有效的民事再審審查工作機制，推進民事再審審查工作提出了明確的目標(biāo)和要求。與會同志通過認(rèn)真討論，就民事再審審查工作中涉及的部分問題達成了共識。現(xiàn)紀(jì)要如下：一、民事再審審查工作的指導(dǎo)思想和原則

1．民事再審審查工作是人民法院依法審查再審申請，確定再審事由是否成立，依法作出裁定的審判工作，是人民法院履行審判監(jiān)督職能的重要內(nèi)容，是保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的法定手段，是啟動民事再審程序的主要途徑。

2．民事再審審查工作應(yīng)當(dāng)堅持平等保護原則，既要依法保護申請再審人的訴訟權(quán)利，又要平等保護對方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

3．民事再審審查工作應(yīng)當(dāng)堅持依法裁定原則。再審申請符合法定再審事由的，應(yīng)當(dāng)裁定再審，不符合的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回，既要注重保護當(dāng)事人的申請再審權(quán)，又要注重維護生效裁判的既判力。

4．民事再審審查工作應(yīng)當(dāng)堅持“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”原則，積極探索符合民事申請再審案件特點的調(diào)解方法，努力化解社會矛盾。

5．應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識民事再審審查和再審審理的關(guān)系。民事再審審查和再審審理是審判監(jiān)督程序的不同階段。民事再審審查的主要任務(wù)是依據(jù)再審審查程序?qū)υ賹徤暾埵欠穹�合法定再審事由進行審查，決定是否裁定再審。民事再審審理的主要任務(wù)是依據(jù)再審審理程序?qū)Σ枚ㄔ賹彽陌讣�進行審理，確定生效裁判是否確有錯誤，依法作出再審裁判。兩個階段具有不同的功能和裁判標(biāo)準(zhǔn)，不能簡單地以再審改判率評判再審審查工作的質(zhì)量。二、民事申請再審案件的受理

6．當(dāng)事人對地方各級人民法院作出的已經(jīng)發(fā)生法律效力的一審、二審民事判決、裁定、調(diào)解書，以及再審改變原審結(jié)果的民事判決、裁定、調(diào)解書，認(rèn)為有法定再審事由，向上一級人民法院申請再審的，上一級人民法院應(yīng)當(dāng)受理。當(dāng)事人對不予受理、管轄權(quán)異議、駁回起訴以及按自動撤回上訴處理的裁定不服申請再審的，上一級人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

7．人民法院在審查申請再審案件過程中，被申請人或者其他當(dāng)事人提出符合條件的再審申請的，應(yīng)當(dāng)將其列為申請再審人，對于其再審事由一并審查，審查期限重新計算。經(jīng)審查，其中一方申請再審人主張的再審事由成立的，人民法院即應(yīng)裁定再審。部分當(dāng)事人主張的再審事由成立，其余當(dāng)事人主張的再審事由不成立的，在裁定書中載明部分當(dāng)事人主張的再審事由成立，對于其余當(dāng)事人主張的再審事由是否成立不作結(jié)論。各方申請再審人主張的再審事由均不成立的，一并裁定駁回。

一方當(dāng)事人申請再審經(jīng)人民法院裁定再審后，被申請人或其他當(dāng)事人在再審審理期間提出再審申請的，不再進行審查，移送再審審理機構(gòu)處理。被申請人或其他當(dāng)事人在前案再審結(jié)束后對原裁判申請再審的，告知其可針對新作出的再審裁判主張權(quán)利。

8．案外人對判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利，且無法提起新的訴訟解決爭議而申請再審的，應(yīng)予受理。判決生效后當(dāng)事人將判決確認(rèn)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債權(quán)受讓人對該判決不服申請再審的，不予受理。

9．當(dāng)事人向原審人民法院申請再審的，原審人民法院應(yīng)當(dāng)做好釋明、和解工作。原審人民法院發(fā)現(xiàn)本院生效判決、裁定確有錯誤，認(rèn)為需要再審的，依照民事訴訟法第一百七十七條的規(guī)定處理。

10．人民法院受理申請再審案件，應(yīng)當(dāng)依照《最高人民法院關(guān)于受理審查民事申請再審案件的若干意見》的規(guī)定，認(rèn)真審查再審申請是否符合法定條件。有下列情形的，應(yīng)當(dāng)向申請再審人釋明：

（1）申請再審人不是原審當(dāng)事人、原審當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)繼受人或者《最高人民法院關(guān)于適用審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第五條規(guī)定的案外人；

（2）他人未經(jīng)授權(quán)，以委托代理人名義代理當(dāng)事人提出再審申請；（3）再審申請不是向上一級人民法院提出；（4）原審裁判系法律規(guī)定不得申請再審的裁判；（5）申請再審的裁判尚未生效或已被再審撤銷；

（6）再審申請書未列明再審事由或列明的再審事由不屬于民事訴訟法第一百七十九條、第一百八十二條規(guī)定的再審事由范圍；

（7）再審申請不符合民事訴訟法第一百八十四條規(guī)定的期間要求；（8）其他不符合申請再審法定條件的情形。人民法院受理再審申請后，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人申請再審不符合法定條件的，裁定駁回再審申請。

11．案件受理后，應(yīng)當(dāng)依法向申請再審人發(fā)送受理通知書，向被申請人和其他當(dāng)事人發(fā)送受理通知書、再審申請書副本和送達地址確認(rèn)書。因通訊地址不詳?shù)仍�因，受理通知書、再審申請書副本等材料未發(fā)送至當(dāng)事人的，不影響案件的審查。

三、民事申請再審案件的審查

12．人民法院審查民事申請再審案件，應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人主張的再審事由是否成立進行，當(dāng)事人未主張的事由不予審查。當(dāng)事人主張的再審事由與其依據(jù)的事實和理由不一致的，可以向當(dāng)事人釋明。

13．人民法院審查申請再審案件，可以根據(jù)案件具體情況，在審查當(dāng)事人提交的再審申請書、書面意見后直接作出裁定，或者在審閱原審卷宗、詢問當(dāng)事人后作出裁定。

14．人民法院審查申請再審案件可以根據(jù)審查工作需要調(diào)取相關(guān)卷宗，也可以要求原審人民法院以傳真件、復(fù)印件、電子文檔等方式及時報送相關(guān)卷宗材料。

上級人民法院決定調(diào)卷審查的，應(yīng)當(dāng)制發(fā)調(diào)卷函。調(diào)卷函應(yīng)當(dāng)載明案號、當(dāng)事人名稱、案由、送卷期限、調(diào)卷人及聯(lián)系方式等內(nèi)容，并寫明需調(diào)取的卷宗案號。原審人民法院應(yīng)當(dāng)在收到調(diào)卷函后1個月內(nèi)按要求調(diào)齊卷宗報送上級人民法院。各級人民法院應(yīng)當(dāng)確定專人負(fù)責(zé)調(diào)卷工作，提高調(diào)卷效率。

15．人民法院可以根據(jù)審查工作需要詢問一方或者各方當(dāng)事人。對以有足以推翻原判決、裁定的新證據(jù)為由申請再審的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)詢問當(dāng)事人。詢問由審判長或承辦法官主持，圍繞與再審事由相關(guān)的證據(jù)采信、事實認(rèn)定、法律適用、裁判結(jié)果以及訴訟程序等問題和法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)查明的事項進行。16．人民法院審查民事申請再審案件，可以根據(jù)案件情況組織當(dāng)事人進行調(diào)解。當(dāng)事人經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議或自行達成和解協(xié)議，需要出具調(diào)解書的，應(yīng)當(dāng)裁定提審。提審后，由審查該申請再審案件的合議庭制作調(diào)解書。當(dāng)事人經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議或自行達成和解協(xié)議，申請撤回再審申請，經(jīng)審查不違反法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許。當(dāng)事人經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議或自行達成和解協(xié)議且已履行完畢，未申請撤回再審申請的，可以裁定終結(jié)審查。

17．人民法院在審查過程中認(rèn)為確有必要的，可以依職權(quán)調(diào)查核實案件事實，也可以向原審人民法院了解案件審理中的有關(guān)情況。

18．人民法院應(yīng)當(dāng)自受理申請再審案件之日起3個月內(nèi)審查完畢，但公告期間、鑒定期間、雙方當(dāng)事人申請調(diào)解期間以及調(diào)卷期間等不計入審查期限。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)。

19．審查過程中，出現(xiàn)下列情形之一的，裁定終結(jié)審查：

（1）申請再審人死亡或者終止，無權(quán)利義務(wù)承受人或者權(quán)利義務(wù)承受人聲明放棄再審申請的；

（2）在給付之訴中，負(fù)有給付義務(wù)的被申請人死亡或者終止，無可供執(zhí)行的財產(chǎn)，也沒有應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)的人的；

（3）當(dāng)事人達成執(zhí)行和解協(xié)議且已履行完畢的，但當(dāng)事人在執(zhí)行和解協(xié)議中聲明不放棄申請再審權(quán)利的除外；

（4）他人未經(jīng)授權(quán)，以委托代理人名義代理當(dāng)事人提出再審申請的；（5）人民檢察院對該案提出抗訴的；（6）原審人民法院對該案裁定再審的。四、民事申請再審案件再審事由的認(rèn)定

20.人民法院審查民事申請再審案件，應(yīng)當(dāng)區(qū)分再審事由類型，結(jié)合案件具體情況，準(zhǔn)確掌握再審事由成立的條件。原判決、裁定存在民事訴訟法第一百七十九條第一款第（七）項至第（十三）項以及該條第二款規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定再審事由成立。

當(dāng)事人依據(jù)民事訴訟法第一百七十九條第一款第（一）項至第（六）項申請再審的，人民法院判斷再審事由是否成立，應(yīng)當(dāng)審查原判決、裁定在證據(jù)采信、事實認(rèn)定、法律適用方面是否存在影響基本事實、案件性質(zhì)、裁判結(jié)果等情形。21．申請再審人申請人民法院委托鑒定、勘驗，并請求以鑒定結(jié)論、勘驗筆錄作為新證據(jù)申請再審的，不予支持。

申請再審人在原審中依法申請鑒定、勘驗，原審人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許而未予準(zhǔn)許，且未經(jīng)鑒定、勘驗可能影響案件基本事實認(rèn)定的，可以依據(jù)民事訴訟法第一百七十九條第一款第（二）項的規(guī)定審查處理。

22．民事訴訟法第一百七十九條第一款第（三）項、第（四）項規(guī)定的主要證據(jù)是指原判決、裁定認(rèn)定基本事實的證據(jù)。

23．人民法院可以根據(jù)原審卷宗中的庭審筆錄、證據(jù)交換筆錄、答辯意見、代理詞等材料判斷原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)是否未經(jīng)質(zhì)證。

申請再審人對原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)在原審拒絕發(fā)表質(zhì)證意見，又依照民事訴訟法第一百七十九條第一款第（四）項申請再審的，不予支持。24．申請再審人能夠在一審答辯期間提出管轄權(quán)異議而未提出，判決、裁定生效后又依照民事訴訟法第一百七十九條第一款第（七）項申請再審的，不予支持。但違反專屬管轄規(guī)定的除外。

25．有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事訴訟法第一百七十九條第一款第（八）項規(guī)定的審判組織的組成不合法的情形：（1）人民陪審員獨任審理的；

（2）應(yīng)當(dāng)組成合議庭審理的案件采用獨任制審理的；

（3）合議庭成員曾參加同一案件一審、二審或者再審程序?qū)徖淼模?/p>

（4）參加開庭的審判組織成員與參加合議、在判決書、裁定書上署名的審判組織成員不一致的，但依法變更審判組織成員的除外；（5）變更審判組織成員未依法告知當(dāng)事人的；（6）其他屬于審判組織不合法的情形。

26．民事訴訟法第一百七十九條第一款第（八）項、第二款規(guī)定的“審判人員”包括參加一審、二審、再審程序?qū)徖淼膶徟腥藛T。

27．民事訴訟法第一百七十九條第一款第（十二）項規(guī)定的原判決、裁定遺漏或超出訴訟請求的情形，包括遺漏或超出一審原告的訴訟請求、被告的反訴請求，二審上訴人的上訴請求，申請再審人的再審請求。

28．當(dāng)事人同時提出確認(rèn)之訴和給付之訴，且確認(rèn)之訴是給付之訴前提條件的，原判決在主文里僅對給付之訴作出判定，但在判決理由中對確認(rèn)之訴進行了分析認(rèn)定的，不屬于遺漏訴訟請求的情形。五、民事再審審查工作的監(jiān)督指導(dǎo)

29．上級人民法院裁定指令再審的案件，原審人民法院應(yīng)當(dāng)及時將再審結(jié)果反饋給上級人民法院。

上級人民法院裁定駁回再審申請后，原審人民法院依照民事訴訟法第一百七十七條的規(guī)定決定再審的，應(yīng)當(dāng)報請上級人民法院同意。

30．上級人民法院應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮監(jiān)督指導(dǎo)職能，及時總結(jié)民事再審審查工作中發(fā)現(xiàn)的法律適用等具有共性的問題，以適當(dāng)形式予以公布，指導(dǎo)下級人民法院民事再審審查工作。31．上級人民法院應(yīng)當(dāng)建立信息通報制度，定期公布申請再審案件審查結(jié)果，通報轄區(qū)內(nèi)下級人民法院民事案件的申請再審率、裁定再審率、按期送卷率等工作指標(biāo)，實現(xiàn)上下級人民法院和同級人民法院之間信息共享和良性互動。32．人民法院再審審查機構(gòu)應(yīng)當(dāng)加強與再審審理機構(gòu)的溝通，建立再審案件審判結(jié)果跟蹤制度，及時了解再審案件審判結(jié)果，認(rèn)真查找工作中存在的問題，提升民事再審審查工作質(zhì)效。

【發(fā)布部門】最高人民法院/最高人民檢察院【發(fā)文字號】高檢會[201*]1號

【批準(zhǔn)部門】【批準(zhǔn)日期】

【發(fā)布日期】201*.03.10【實施日期】201*.03.10

【時效性】現(xiàn)行有效【效力級別】司法解釋1

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第一次全國民事再審審查工作會議紀(jì)要

最高人民法院關(guān)于印發(fā)《第一次全國民事再審審查工作會議紀(jì)要》的通知【發(fā)布部門】最高人民法院【發(fā)文字號】法[201*]159號【批準(zhǔn)部門】【批準(zhǔn)日期】【發(fā)布日期】201*.04.21【實施日期】201*.04.21【時效性】現(xiàn)行有效【效力級別】司法解釋【法規(guī)類別】審判機關(guān)/審判監(jiān)督程序【唯一標(biāo)志】153376

最高人民法院關(guān)于印發(fā)《第一次全國民事再審審查工作會議紀(jì)要》的通知

（法[201*]159號）

各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團分院：

201*年1月6日至7日，最高人民法院召開了第一次全國民事再審審查工作會議�，F(xiàn)將《第一次全國民事再審審查工作會議紀(jì)要》印發(fā)給你們，請結(jié)合審判工作實際，遵照執(zhí)行。執(zhí)行中有何問題，望及時報告我院。

二O一一年四月二十一日

第一次全國民事再審審查工作會議紀(jì)要

為規(guī)范和加強人民法院民事再審審查工作，保障當(dāng)事人申請再審權(quán)利，依法公正高效審查各類民事申請再審案件，推動民事再審審查工作科學(xué)發(fā)展，最高人民法院于201*年1月6日至7日在廣東省廣州市召開第一次全國民事再審審查工作會議。各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、解放軍軍事法院、新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團分院主管民事再審審查工作的副院長、民事再審審查機構(gòu)負(fù)責(zé)人以及中央有關(guān)部門的代表共120余人參加了會議。最高人民法院院長王勝俊作重要批示，常務(wù)副院長沈德詠作重要講話，副院長蘇澤林作工作報告，立案二庭庭長鄭學(xué)林對會議作了總結(jié)。

會議總結(jié)了修改后的民事訴訟法施行以來民事再審審查工作的情況，交流了工作經(jīng)驗，研究了審判實踐中亟待解決的問題，對建立科學(xué)、有效的民事再審審查工作機制，推進民事再審審查工作提出了明確的目標(biāo)和要求。與會同志通過認(rèn)真討論，就民事再審審查工作中涉及的部分問題達成了共識�，F(xiàn)紀(jì)要如下：一、民事再審審查工作的指導(dǎo)思想和原則

1．民事再審審查工作是人民法院依法審查再審申請，確定再審事由是否成立，依法作出裁定的審判工作，是人民法院履行審判監(jiān)督職能的重要內(nèi)容，是保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的法定手段，是啟動民事再審程序的主要途徑。

2．民事再審審查工作應(yīng)當(dāng)堅持平等保護原則，既要依法保護申請再審人的訴訟權(quán)利，又要平等保護對方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

3．民事再審審查工作應(yīng)當(dāng)堅持依法裁定原則。再審申請符合法定再審事由的，應(yīng)當(dāng)裁

定再審，不符合的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回，既要注重保護當(dāng)事人的申請再審權(quán)，又要注重維護生效裁判的既判力。

4．民事再審審查工作應(yīng)當(dāng)堅持“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”原則，積極探索符合民事申請再審案件特點的調(diào)解方法，努力化解社會矛盾。

5．應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識民事再審審查和再審審理的關(guān)系。民事再審審查和再審審理是審判監(jiān)督程序的不同階段。民事再審審查的主要任務(wù)是依據(jù)再審審查程序?qū)υ賹徤暾埵欠穹�合法定再審事由進行審查，決定是否裁定再審。民事再審審理的主要任務(wù)是依據(jù)再審審理程序?qū)Σ枚ㄔ賹彽陌讣�進行審理，確定生效裁判是否確有錯誤，依法作出再審裁判。兩個階段具有不同的功能和裁判標(biāo)準(zhǔn)，不能簡單地以再審改判率評判再審審查工作的質(zhì)量。二、民事申請再審案件的受理

6．當(dāng)事人對地方各級人民法院作出的已經(jīng)發(fā)生法律效力的一審、二審民事判決、裁定、調(diào)解書，以及再審改變原審結(jié)果的民事判決、裁定、調(diào)解書，認(rèn)為有法定再審事由，向上一級人民法院申請再審的，上一級人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

當(dāng)事人對不予受理、管轄權(quán)異議、駁回起訴以及按自動撤回上訴處理的裁定不服申請再審的，上一級人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

7．人民法院在審查申請再審案件過程中，被申請人或者其他當(dāng)事人提出符合條件的再審申請的，應(yīng)當(dāng)將其列為申請再審人，對于其再審事由一并審查，審查期限重新計算。經(jīng)審查，其中一方申請再審人主張的再審事由成立的，人民法院即應(yīng)裁定再審。部分當(dāng)事人主張的再審事由成立，其余當(dāng)事人主張的再審事由不成立的，在裁定書中載明部分當(dāng)事人主張的再審事由成立，對于其余當(dāng)事人主張的再審事由是否成立不作結(jié)論。各方申請再審人主張的再審事由均不成立的，一并裁定駁回。

一方當(dāng)事人申請再審經(jīng)人民法院裁定再審后，被申請人或其他當(dāng)事人在再審審理期間提出再審申請的，不再進行審查，移送再審審理機構(gòu)處理。被申請人或其他當(dāng)事人在前案再審結(jié)束后對原裁判申請再審的，告知其可針對新作出的再審裁判主張權(quán)利。

8．案外人對判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利，且無法提起新的訴訟解決爭議而申請再審的，應(yīng)予受理。

判決生效后當(dāng)事人將判決確認(rèn)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債權(quán)受讓人對該判決不服申請再審的，不予受理。

9．當(dāng)事人向原審人民法院申請再審的，原審人民法院應(yīng)當(dāng)做好釋明、和解工作。原審人民法院發(fā)現(xiàn)本院生效判決、裁定確有錯誤，認(rèn)為需要再審的，依照民事訴訟法第一百七十七條的規(guī)定處理。

10．人民法院受理申請再審案件，應(yīng)當(dāng)依照《最高人民法院關(guān)于受理審查民事申請再審案件的若干意見》的規(guī)定，認(rèn)真審查再審申請是否符合法定條件。有下列情形的，應(yīng)當(dāng)向申請再審人釋明：

（1）申請再審人不是原審當(dāng)事人、原審當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)繼受人或者《最高人民法院關(guān)于適用審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第五條規(guī)定的案外人；

（2）他人未經(jīng)授權(quán)，以委托代理人名義代理當(dāng)事人提出再審申請；（3）再審申請不是向上一級人民法院提出；（4）原審裁判系法律規(guī)定不得申請再審的裁判；（5）申請再審的裁判尚未生效或已被再審撤銷；

（6）再審申請書未列明再審事由或列明的再審事由不屬于民事訴訟法第一百七十九條、第一百八十二條規(guī)定的再審事由范圍；

（7）再審申請不符合民事訴訟法第一百八十四條規(guī)定的期間要求；（8）其他不符合申請再審法定條件的情形。

人民法院受理再審申請后，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人申請再審不符合法定條件的，裁定駁回再審申請。11．案件受理后，應(yīng)當(dāng)依法向申請再審人發(fā)送受理通知書，向被申請人和其他當(dāng)事人發(fā)送受理通知書、再審申請書副本和送達地址確認(rèn)書。因通訊地址不詳?shù)仍�因，受理通知書、再審申請書副本等材料未發(fā)送至當(dāng)事人的，不影響案件的審查。三、民事申請再審案件的審查

12．人民法院審查民事申請再審案件，應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人主張的再審事由是否成立進行，當(dāng)事人未主張的事由不予審查。當(dāng)事人主張的再審事由與其依據(jù)的事實和理由不一致的，可以向當(dāng)事人釋明。

13．人民法院審查申請再審案件，可以根據(jù)案件具體情況，在審查當(dāng)事人提交的再審申請書、書面意見后直接作出裁定，或者在審閱原審卷宗、詢問當(dāng)事人后作出裁定。14．人民法院審查申請再審案件可以根據(jù)審查工作需要調(diào)取相關(guān)卷宗，也可以要求原審人民法院以傳真件、復(fù)印件、電子文檔等方式及時報送相關(guān)卷宗材料。

上級人民法院決定調(diào)卷審查的，應(yīng)當(dāng)制發(fā)調(diào)卷函。調(diào)卷函應(yīng)當(dāng)載明案號、當(dāng)事人名稱、案由、送卷期限、調(diào)卷人及聯(lián)系方式等內(nèi)容，并寫明需調(diào)取的卷宗案號。原審人民法院應(yīng)當(dāng)在收到調(diào)卷函后1個月內(nèi)按要求調(diào)齊卷宗報送上級人民法院。各級人民法院應(yīng)當(dāng)確定專人負(fù)責(zé)調(diào)卷工作，提高調(diào)卷效率。

15．人民法院可以根據(jù)審查工作需要詢問一方或者各方當(dāng)事人。對以有足以推翻原判決、裁定的新證據(jù)為由申請再審的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)詢問當(dāng)事人。

詢問由審判長或承辦法官主持，圍繞與再審事由相關(guān)的證據(jù)采信、事實認(rèn)定、法律適用、裁判結(jié)果以及訴訟程序等問題和法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)查明的事項進行。

16．人民法院審查民事申請再審案件，可以根據(jù)案件情況組織當(dāng)事人進行調(diào)解。當(dāng)事人經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議或自行達成和解協(xié)議，需要出具調(diào)解書的，應(yīng)當(dāng)裁定提審。提審后，由審查該申請再審案件的合議庭制作調(diào)解書。

當(dāng)事人經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議或自行達成和解協(xié)議，申請撤回再審申請，經(jīng)審查不違反法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許。當(dāng)事人經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議或自行達成和解協(xié)議且已履行完畢，未申請撤回再審申請的，可以裁定終結(jié)審查。

17．人民法院在審查過程中認(rèn)為確有必要的，可以依職權(quán)調(diào)查核實案件事實，也可以向原審人民法院了解案件審理中的有關(guān)情況。

18．人民法院應(yīng)當(dāng)自受理申請再審案件之日起3個月內(nèi)審查完畢，但公告期間、鑒定期

間、雙方當(dāng)事人申請調(diào)解期間以及調(diào)卷期間等不計入審查期限。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)。

19．審查過程中，出現(xiàn)下列情形之一的，裁定終結(jié)審查：

（1）申請再審人死亡或者終止，無權(quán)利義務(wù)承受人或者權(quán)利義務(wù)承受人聲明放棄再審申請的；

（2）在給付之訴中，負(fù)有給付義務(wù)的被申請人死亡或者終止，無可供執(zhí)行的財產(chǎn)，也沒有應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)的人的；

（3）當(dāng)事人達成執(zhí)行和解協(xié)議且已履行完畢的，但當(dāng)事人在執(zhí)行和解協(xié)議中聲明不放棄申請再審權(quán)利的除外；

（4）他人未經(jīng)授權(quán)，以委托代理人名義代理當(dāng)事人提出再審申請的；（5）人民檢察院對該案提出抗訴的；（6）原審人民法院對該案裁定再審的。四、民事申請再審案件再審事由的認(rèn)定

20.人民法院審查民事申請再審案件，應(yīng)當(dāng)區(qū)分再審事由類型，結(jié)合案件具體情況，準(zhǔn)確掌握再審事由成立的條件。

原判決、裁定存在民事訴訟法第一百七十九條第一款第（七）項至第（十三）項以及該條第二款規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定再審事由成立。

當(dāng)事人依據(jù)民事訴訟法第一百七十九條第一款第（一）項至第（六）項申請再審的，人民法院判斷再審事由是否成立，應(yīng)當(dāng)審查原判決、裁定在證據(jù)采信、事實認(rèn)定、法律適用方面是否存在影響基本事實、案件性質(zhì)、裁判結(jié)果等情形。

21．申請再審人申請人民法院委托鑒定、勘驗，并請求以鑒定結(jié)論、勘驗筆錄作為新證據(jù)申請再審的，不予支持。

申請再審人在原審中依法申請鑒定、勘驗，原審人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許而未予準(zhǔn)許，且未經(jīng)鑒定、勘驗可能影響案件基本事實認(rèn)定的，可以依據(jù)民事訴訟法第一百七十九條第一款第（二）項的規(guī)定審查處理。

22．民事訴訟法第一百七十九條第一款第（三）項、第（四）項規(guī)定的主要證據(jù)是指原判決、裁定認(rèn)定基本事實的證據(jù)。

23．人民法院可以根據(jù)原審卷宗中的庭審筆錄、證據(jù)交換筆錄、答辯意見、代理詞等材料判斷原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)是否未經(jīng)質(zhì)證。

申請再審人對原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)在原審拒絕發(fā)表質(zhì)證意見，又依照民事訴訟法第一百七十九條第一款第（四）項申請再審的，不予支持。

24．申請再審人能夠在一審答辯期間提出管轄權(quán)異議而未提出，判決、裁定生效后又依照民事訴訟法第一百七十九條第一款第（七）項申請再審的，不予支持。但違反專屬管轄規(guī)定的除外。

25．有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事訴訟法第一百七十九條第一款第（八）項規(guī)定的審判組織的組成不合法的情形：（1）人民陪審員獨任審理的；

（2）應(yīng)當(dāng)組成合議庭審理的案件采用獨任制審理的；

（3）合議庭成員曾參加同一案件一審、二審或者再審程序?qū)徖淼模?/p>

（4）參加開庭的審判組織成員與參加合議、在判決書、裁定書上署名的審判組織成員不一致的，但依法變更審判組織成員的除外；（5）變更審判組織成員未依法告知當(dāng)事人的；（6）其他屬于審判組織不合法的情形。

26．民事訴訟法第一百七十九條第一款第（八）項、第二款規(guī)定的“審判人員”包括參加一審、二審、再審程序?qū)徖淼膶徟腥藛T。

27．民事訴訟法第一百七十九條第一款第（十二）項規(guī)定的原判決、裁定遺漏或超出訴訟請求的情形，包括遺漏或超出一審原告的訴訟請求、被告的反訴請求，二審上訴人的上訴請求，申請再審人的再審請求。

28．當(dāng)事人同時提出確認(rèn)之訴和給付之訴，且確認(rèn)之訴是給付之訴前提條件的，原判決在主文里僅對給付之訴作出判定，但在判決理由中對確認(rèn)之訴進行了分析認(rèn)定的，不屬于遺漏訴訟請求的情形。

五、民事再審審查工作的監(jiān)督指導(dǎo)

29．上級人民法院裁定指令再審的案件，原審人民法院應(yīng)當(dāng)及時將再審結(jié)果反饋給上級人民法院。

上級人民法院裁定駁回再審申請后，原審人民法院依照民事訴訟法第一百七十七條的規(guī)定決定再審的，應(yīng)當(dāng)報請上級人民法院同意。

30．上級人民法院應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮監(jiān)督指導(dǎo)職能，及時總結(jié)民事再審審查工作中發(fā)現(xiàn)的法律適用等具有共性的問題，以適當(dāng)形式予以公布，指導(dǎo)下級人民法院民事再審審查工作。31．上級人民法院應(yīng)當(dāng)建立信息通報制度，定期公布申請再審案件審查結(jié)果，通報轄區(qū)內(nèi)下級人民法院民事案件的申請再審率、裁定再審率、按期送卷率等工作指標(biāo)，實現(xiàn)上下級人民法院和同級人民法院之間信息共享和良性互動。

32．人民法院再審審查機構(gòu)應(yīng)當(dāng)加強與再審審理機構(gòu)的溝通，建立再審案件審判結(jié)果跟蹤制度，及時了解再審案件審判結(jié)果，認(rèn)真查找工作中存在的問題，提升民事再審審查工作質(zhì)效。

【發(fā)布部門】最高人民法院/最高人民檢察院

【批準(zhǔn)部門】

【發(fā)布日期】201*.03.10【時效性】現(xiàn)行有效

【發(fā)文字號】高檢會[201*]1號【批準(zhǔn)日期】

【實施日期】201*.03.10【效力級別】司法解釋

最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于印發(fā)

《關(guān)于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見（試行）》的通知

（高檢會〔201*〕1號）

各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、人民檢察院，解放軍軍事法院、軍事檢察院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團分院、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團人民檢察院：

為落實中央關(guān)于“完善檢察機關(guān)對民事、行政訴訟實施法律監(jiān)督的范圍和程序”的改革任務(wù)，最高人民法院和最高人民檢察院制定了《關(guān)于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見（試行）》，現(xiàn)印發(fā)給你們，請認(rèn)真遵照執(zhí)行。各地在執(zhí)行中如遇到問題，請及時報告最高人民法院、最高人民檢察院。

最高人民法院最高人民檢察院二零一一年三月十日

最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見

（試行）

第一條為了完善檢察機關(guān)對民事審判活動、行政訴訟實行法律監(jiān)督的范圍和程序，維護司法公正，根據(jù)憲法和法律，結(jié)合司法實踐，制定本意見。

第二條根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第十四條和《中華人民共和國行政訴訟法》第十條的規(guī)定，人民檢察院對民事審判活動、行政訴訟實行法律監(jiān)督。

第三條人民檢察院對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解，有下列情形之一的，可以向當(dāng)事人或者案外人調(diào)查核實：

（一）可能損害國家利益、社會公共利益的；

（二）民事訴訟的當(dāng)事人或者行政訴訟的原告、第三人在原審中因客觀原因不能自行收集證據(jù)，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集而未調(diào)查收集的；（三）民事審判、行政訴訟活動違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的。第四條當(dāng)事人在一審判決、裁定生效前向人民檢察院申請抗訴的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)告知其依照法律規(guī)定提出上訴。當(dāng)事人對可以上訴的一審判決、裁定在發(fā)生法律效力后提出申訴的，應(yīng)當(dāng)說明未提出上訴的理由；沒有正當(dāng)理由的，不予受理。

第五條最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，經(jīng)過立案審查，發(fā)現(xiàn)有《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條規(guī)定情形之一，符合抗訴條件的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十七條之規(guī)定，向同級人民法院提出抗訴。

人民檢察院發(fā)現(xiàn)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政判決和不予受理、駁回起訴、管轄權(quán)異議等行政裁定，有《中華人民共和國行政訴訟法》第六十四條規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴。

第六條人民檢察院發(fā)現(xiàn)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事調(diào)解、行政賠償調(diào)解損害國家利益、社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴。

第七條地方各級人民檢察院對符合本意見第五條、第六條規(guī)定情形的判決、裁定、調(diào)解，經(jīng)檢察委員會決定，可以向同級人民法院提出再審檢察建議。

人民法院收到再審檢察建議后，應(yīng)當(dāng)在三個月內(nèi)進行審查并將審查結(jié)果書面回復(fù)人民檢察院。人民法院認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人。人民檢察院認(rèn)為人民法院不予再審的決定不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)提請上級人民檢察院提出抗訴。

第八條人民法院裁定駁回再審申請后，當(dāng)事人又向人民檢察院申訴的，人民檢察院對駁回再審申請的裁定不應(yīng)當(dāng)提出抗訴。人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為原生效判決、裁定、調(diào)解符合抗訴條件的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴。人民法院經(jīng)審理查明，抗訴事由與被駁回的當(dāng)事人申請再審事由實質(zhì)相同的，可以判決維持原判。

第九條人民法院的審判活動有本意見第五條、第六條以外違反法律規(guī)定情形，不適用再審程序的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)向人民法院提出檢察建議。

當(dāng)事人認(rèn)為人民法院的審判活動存在前款規(guī)定情形，經(jīng)提出異議人民法院未予糾正，向人民檢察院申訴的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)受理。

第十條人民檢察院提出檢察建議的，人民法院應(yīng)當(dāng)在一個月內(nèi)作出處理并將處理情況書面回復(fù)人民檢察院。

人民檢察院對人民法院的回復(fù)意見有異議的，可以通過上一級人民檢察院向上一級人民法院提出。上一級人民法院認(rèn)為人民檢察院的意見正確的，應(yīng)當(dāng)監(jiān)督下級人民法院及時糾正。第十一條人民檢察院辦理行政申訴案件，發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)有違反法律規(guī)定、可能影響人民法院公正審理的行為，應(yīng)當(dāng)向行政機關(guān)提出檢察建議，并將相關(guān)情況告知人民法院。第十二條人民檢察院辦理民事、行政申訴案件，經(jīng)審查認(rèn)為人民法院的審判活動合法、裁判正確的，應(yīng)當(dāng)及時將審查結(jié)果告知相關(guān)當(dāng)事人并說明理由，做好服判息訴工作。人民檢察院辦理民事申訴、行政賠償訴訟申訴案件，當(dāng)事人雙方有和解意愿、符合和解條件的，可以建議當(dāng)事人自行和解。

第十三條人民法院審理抗訴案件，應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院派員出席法庭。檢察人員出席再審法庭的任務(wù)是：（一）宣讀抗訴書；

（二）對人民檢察院依職權(quán)調(diào)查收集的、包括有利于和不利于申訴人的證據(jù)予以出示，并對當(dāng)事人提出的問題予以說明。

檢察人員發(fā)現(xiàn)庭審活動違法的，應(yīng)當(dāng)待庭審結(jié)束或者休庭之后，向檢察長報告，以人民檢察院的名義提出檢察建議。

第十四條人民檢察院辦理民事、行政訴訟監(jiān)督案件，應(yīng)當(dāng)依法履行法律監(jiān)督職責(zé)，嚴(yán)格遵守辦案規(guī)則以及相關(guān)檢察紀(jì)律規(guī)范，不得謀取任何私利，不得濫用監(jiān)督權(quán)力。第十五條人民法院發(fā)現(xiàn)檢察監(jiān)督行為違反法律或者檢察紀(jì)律的，可以向人民檢察院提出書面建議，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在一個月內(nèi)將處理結(jié)果書面回復(fù)人民法院；人民法院對于人民檢察院的回復(fù)意見有異議的，可以通過上一級人民法院向上一級人民檢察院提出。上一級人

民檢察院認(rèn)為人民法院建議正確的，應(yīng)當(dāng)要求下級人民檢察院及時糾正。

第十六條人民檢察院和人民法院應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的溝通協(xié)調(diào)機制，及時解決實踐中出現(xiàn)的相關(guān)問題。

最高人民法院印發(fā)《關(guān)于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復(fù)》的通知（法[201*]37號）

各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團分院：一段時期以來，在全國一些地方，有關(guān)人員與農(nóng)民聯(lián)合在農(nóng)村宅基地、責(zé)任田上違法建房出售現(xiàn)象較為普遍。201*年5月6日，貴州省高級人民法院就如何依法處理此類案件請示我院。我院認(rèn)真研究了貴州省高級人民法院反映的情況，征求并綜合了全國人大常委會法工委、國務(wù)院法制辦、最高人民檢察院、公安部、國土資源部、農(nóng)業(yè)部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等相關(guān)部門意見，于201*年11月1日作出《關(guān)于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復(fù)》(法[201*]395號，以下簡稱《答復(fù)》)。

鑒于貴州省高級人民法院請示的問題法律、政策性強，且具有一定代表性，現(xiàn)將《答復(fù)》印發(fā)給你們，望根據(jù)《答復(fù)》精神，結(jié)合審判工作實際，依法妥善處理好相關(guān)案件。執(zhí)行中若遇到新的重要問題，請及時層報最高人民法院。中華人民共和國最高人民法院二0一一年二月十六日

最高人民法院關(guān)于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復(fù)（法[201*]395號）貴州省高級人民法院：

你院《關(guān)于個人違法建房出售行為如何適用法律的請示》([201*]黔高法研請字第2號)收悉。經(jīng)研究，并征求相關(guān)部門意見，答復(fù)如下：

一、你院請示的在農(nóng)村宅基地、責(zé)任田上違法建房出售如何處理的問題，涉及面廣，法律、政策性強。據(jù)了解，有關(guān)部門正在研究制定政策意見和處理辦法，在相關(guān)文件出臺前，不宜以犯罪追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任。

二、從來函反映的情況看，此類案件在你省部分地區(qū)發(fā)案較多。案件處理更應(yīng)當(dāng)十分慎重。要積極爭取在黨委統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，有效協(xié)調(diào)有關(guān)方面，切實做好案件處理的善后工作，確保法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。

三、辦理案件中，發(fā)現(xiàn)負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的國家機關(guān)工作人員有瀆職、受賄等涉嫌違法犯罪的，要依法移交相關(guān)部門處理；發(fā)現(xiàn)有關(guān)部門在履行監(jiān)管職責(zé)方面存在問題的，要結(jié)合案件處理，提出司法建議，促進完善社會管理。此復(fù)。

中華人民共和國最高人民法院二0一0年十一月一日

最高人民法院民二庭庭長宋曉明就民商事審判工作中的若干疑難問題理解

記者：合同糾紛案件在各地法院受理的案件中占有很大的比重，經(jīng)過長期的司法實踐，大家積累了豐富的經(jīng)驗，但是目前仍然有一些問題在理解和操作上還存在分歧，請您詳細談?wù)劇?/p>

宋：當(dāng)前合同糾紛案件中大家看法不一致的主要有以下幾個問題：第一，關(guān)于可得利益損失的計算和認(rèn)定問題。

雖然合同法第一百一十三條第一款規(guī)定了可得利益損失的賠償問題，但審判實踐中關(guān)于可得利益的計算方法和標(biāo)準(zhǔn)卻多種多樣，裁判結(jié)果也有較大懸殊。我們認(rèn)為，可得利益損失是指在生產(chǎn)、銷售或提供服務(wù)的合同中，生產(chǎn)者、銷售者或服務(wù)提供者因?qū)Ψ降倪`約行為而受到的預(yù)期純利潤的損失。通常而言，常見的可得利益損失包括生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失、轉(zhuǎn)售利潤損失等。計算和認(rèn)定至少應(yīng)當(dāng)采取三個規(guī)則：其一，可預(yù)見規(guī)則。即合同法第一百一十三條第一款規(guī)定的違約方在締約時應(yīng)當(dāng)預(yù)見的因違約所造成的損失。包括合理預(yù)見的損失數(shù)量和根據(jù)對方的身份所能預(yù)見到可得利益損失類型，例如守約方是生產(chǎn)企業(yè)，那么通常違約方應(yīng)當(dāng)預(yù)見到生產(chǎn)利潤損失，而不應(yīng)預(yù)見到轉(zhuǎn)售利潤損失。其二，減損規(guī)則。即合同法第一百一十九條規(guī)定的守約方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)拇胧┓乐箵p失的擴大。該規(guī)則的核心是衡量守約方為防止損失擴大而采取的減損措施的合理性問題。減損措施應(yīng)當(dāng)是守約方根掘當(dāng)時的情境可以做到且成本不能過高的措施。其三，損益相抵規(guī)則。當(dāng)守約方因損失發(fā)生的同一違約行為而獲益時，其所能請求的賠償額應(yīng)當(dāng)是損失減去獲益的差額。該規(guī)則旨在確定受害人因?qū)Ψ竭`約而遭受的“凈損失”。通常而言，可以扣除的利益包括：標(biāo)的物毀損的殘余價值、本應(yīng)支付因違約行為的發(fā)生而免予支付的費用、守約方本應(yīng)繳納的稅收等。基于以上三個規(guī)則，可得利益賠償?shù)膿p失的計算公式基本是：可得利益損失賠償額=可得利益損失總額-不可預(yù)見的損失-擴大的損失-受害方因違約獲得的利益-必要的成本。人民法院應(yīng)當(dāng)注意到可得利益損失認(rèn)定中的舉證責(zé)任分配問題。違約方應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)守約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴大、守約方因違約而獲有利益的舉證責(zé)任；守約方應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)其所受到的可得利益損失總的數(shù)額、必要的交易成本的舉證責(zé)任。至于不可預(yù)見的損失，則既可以由守約方舉證，也可以由人民法院自由裁量。此外，在存在合同法第一百一十三條第二款規(guī)定的欺詐經(jīng)營的場合，因違約導(dǎo)致人身傷害、死亡以及精神損害場合，以及當(dāng)事人訂立合同時約定了損害賠償?shù)挠嬎惴椒ǖ葓龊�，則不應(yīng)當(dāng)適用可得利益損失的賠償規(guī)則。第二，關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)的問題。

由于代位權(quán)的行使是以突破合同相對性為代價的，因此這一突破必然對雙方的利益產(chǎn)生重要影響。人民法院在審判實踐中準(zhǔn)確把握代位權(quán)行使要件的關(guān)鍵，就是在保護債權(quán)人的債權(quán)與保護債務(wù)人的經(jīng)濟自由這兩個價值目標(biāo)之間實現(xiàn)平衡。審判實踐中，代位權(quán)制度爭議最多的是程序問題。其一，在債權(quán)人以債務(wù)人為被告提起訴訟后，又向同一法院以次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的情形中，基于法律禁止二重訴訟的精神，根據(jù)《合同法解釋(一)》第15條的規(guī)定，人民法院對此情形應(yīng)予審查：若符合該解釋第14條規(guī)定的“由被告所在地人民法院管轄”的條件和民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當(dāng)對代位權(quán)訴訟立案受理。同樣，在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，又向同一法院或不同法院以債務(wù)人為被告提起訴訟的，人民法院亦應(yīng)根據(jù)該解釋第15條規(guī)定的精神決定是否立案受理。應(yīng)當(dāng)注意的是，為

了避免程序上的混亂，以債務(wù)人為被告的普通訴訟應(yīng)依據(jù)民事訴訟法有關(guān)管轄的規(guī)定確定管轄法院；代位權(quán)訴訟應(yīng)依照上述解釋第14條的規(guī)定確定管轄法院。若普通訴訟的管轄法院與代位權(quán)訴訟的管轄法院為同一法院的，即發(fā)生管轄競合，由同一法院另案受理，而不能合并審理。在普通訴訟和代位權(quán)訴訟并存的情形下，無論哪一個訴訟先行提起，都要貫徹普通訴訟優(yōu)先進行的原則，受理代位權(quán)訴訟的人民法院應(yīng)當(dāng)中止代位權(quán)訴訟的審理。其二，在債權(quán)人對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人另行對次債務(wù)人提起訴訟的情形中，由于債務(wù)人之訴的訴訟標(biāo)的與債權(quán)人代位權(quán)之訴的訴訟標(biāo)的相同，債務(wù)人的債權(quán)請求權(quán)已為債權(quán)人代替行使，因此，債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中不是適格的當(dāng)事人，債務(wù)人不得就同一債權(quán)再另行向次債務(wù)人提起代位權(quán)人已經(jīng)主張的訴訟。否則，法院可以起訴不合法為由不予受理或駁回起訴。當(dāng)然，如果債務(wù)人在債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟中，對超過債權(quán)人代位權(quán)請求數(shù)額的部分以次債務(wù)人為被告提起訴訟的，在符合起訴法定條件下，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。其三，關(guān)于在代位權(quán)訴訟中如何使用裁定或判決的問題，由于代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的實體法律關(guān)系，因此債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系只是代位權(quán)行使的條件，即為代位權(quán)訴訟的成立要件而非權(quán)利保護要件。如果該債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在，人民法院應(yīng)當(dāng)以訴不合法為由，根據(jù)該解釋第18條第2款的規(guī)定，通過裁定的形式駁回起訴。應(yīng)當(dāng)注意的是，人民法院在此駁回的僅是代位權(quán)訴訟，如果債權(quán)人以債務(wù)人為被告另行起訴且符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)立案受理，不應(yīng)以其代位權(quán)訴訟被駁回而不予受理或駁回其起訴。第三，關(guān)于多重買賣的效力問題。

在買賣標(biāo)的物未交付前，實際上多為出賣人占有，在出賣人就同一標(biāo)的物同時或先后出賣給不同的買受人時，將發(fā)生多重買賣。關(guān)于多重買賣的效力問題，審判實踐中也有較大分歧。有觀點認(rèn)為，因出賣人違反誠實信用原則，因此成立在后的買賣合同應(yīng)當(dāng)是無效的合同。我們認(rèn)為，由于買賣合同在雙方之間形成的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)原則上并無對抗第三人的效力，因此，在發(fā)生多重買賣的情形時，除非存在合同法第五十二條的規(guī)定情形，各個買賣合同皆應(yīng)有效。但由于標(biāo)的物的所有權(quán)只能由一個買受人取得，因此，除當(dāng)事人另有約定或者法律另有規(guī)定外，先接受標(biāo)的物交付或完成登記的買受人應(yīng)取得標(biāo)的物的所有權(quán)。對于不能取得標(biāo)的物所有權(quán)的其他出賣人，則應(yīng)由出賣人承擔(dān)違約賠償責(zé)任。

記者：最近學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對民商事法律關(guān)系與刑事法律關(guān)系以及行政法律關(guān)系的交叉問題非常關(guān)注，據(jù)了解，最高人民法院也將對如何區(qū)分和處理兩類交叉關(guān)系進行規(guī)范，請您介紹一下相關(guān)情況。

宋：關(guān)于上述兩類法律關(guān)系交叉如何處理的問題，最高人民法院已經(jīng)確立了相關(guān)的調(diào)研計劃，并且在過去相當(dāng)長一段時間，民二庭積極組織、參加了相關(guān)的調(diào)研工作，取得了一定的成果。我簡單介紹一些就此問題我們的主要調(diào)研方向。第一，商事法律關(guān)系與刑事法律關(guān)系交叉時應(yīng)加強調(diào)查研究的問題。

1、應(yīng)加強對刑事上構(gòu)成詐騙罪應(yīng)如何認(rèn)定相關(guān)民商事合同效力的問題的研究。在審理民刑交叉案件時，涉及刑事上構(gòu)成詐騙罪，犯罪分子或者犯罪分子所在單位所簽訂的民商事合同是否有效問題的案件較多，對該問題的爭議較大，主要有三種觀點。第一種觀點認(rèn)為，刑事上構(gòu)成詐騙罪，罪犯所簽訂的民商事合同無效。因為刑事上構(gòu)成犯罪，行為人的行為屬于以合法形式掩蓋非法目的，根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效。第二種觀點認(rèn)為，刑事上構(gòu)成詐騙罪，罪犯所簽訂的民商事合同應(yīng)屬可撤銷合同。因為刑事上構(gòu)成詐騙罪，在民事上應(yīng)認(rèn)定行為人在簽訂合同時，主觀上構(gòu)成欺詐。該欺詐行為損害的是相對方或其他第三人的利益，因此，根據(jù)合同法第五十四條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為可撤銷。受欺詐方享有撤銷權(quán)，可以從保護其權(quán)利最大化的角度決定是否申請撤銷因罪犯欺詐行為而簽訂的合同，受欺詐方不主張撤銷的，合同可認(rèn)定有效。在受欺詐方為金融企業(yè)，且簽訂擔(dān)保合同的情況下，認(rèn)定主合同有效，除非擔(dān)保合同本身存在瑕疵，擔(dān)保合同應(yīng)認(rèn)定有效，擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。而在主合同被認(rèn)定無效的情形下，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第7條的規(guī)定，主合同無效而導(dǎo)致?lián)�保合同無效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。由此可見，認(rèn)定合同為可撤銷，將決定合同有效與否的權(quán)利賦予受欺詐方，更有利于保護權(quán)利人的利益，也體現(xiàn)了私法領(lǐng)域中意思自治的基本原則。第三種觀點認(rèn)為，應(yīng)區(qū)別情況認(rèn)定民商事合同的效力。依區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不同，該觀點又分為兩種。一種觀點認(rèn)為，應(yīng)以合同相對人或其工作人員參與詐騙犯罪構(gòu)成犯罪為標(biāo)準(zhǔn)進行劃分。合同相對人或其工作人員參與詐騙犯罪構(gòu)成犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效；合同相對人或其工作人員沒有參與詐騙犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同不因行為人被判處刑罰而認(rèn)定無效。另一種觀點認(rèn)為，應(yīng)以當(dāng)事人是否先向公安機關(guān)報案為標(biāo)準(zhǔn)進行劃分。當(dāng)事人向公安機關(guān)報案，則認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪，在刑事追贓不足以彌補損失后另行起訴的，則不能認(rèn)定合同有效。若末報案，直接起訴，則相對人若不主張撤銷權(quán)，可認(rèn)定有效。由于該問題關(guān)系到民商事案件中合同的效力以及各方當(dāng)事入法律責(zé)任的認(rèn)定問題，因此，加快對該問題的研究，對于準(zhǔn)確認(rèn)定各方當(dāng)事人的法律責(zé)任、依法保護各方當(dāng)事人的合法權(quán)益具有重要意義。

2、關(guān)于加強對刑事上未經(jīng)追贓是否影響民商事案件的受理和審理問題的研究。該問題在司法實務(wù)中普遍存在，目前尚存爭議，主要觀點有兩種。第一種觀點認(rèn)為，由于民刑交叉案件中，民事案件與刑事案件存在本質(zhì)差異，故除被害人提起刑事附帶民事訴訟且當(dāng)事人的民事權(quán)利完全在刑事附帶民事訴訟中得以實現(xiàn)之外，刑民案件應(yīng)該分別立案審理。因此，盡管刑事上未經(jīng)追贓，但當(dāng)事人因犯罪行為造成的損失完全可通過民事訴訟解決，故民商事案件可以受理和審理。民事責(zé)任的認(rèn)定不受刑事上是否追贓的影響。第二種觀點認(rèn)為，依據(jù)法釋[201*]47號《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第5條以及《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第8條的規(guī)定，追贓系刑事訴訟中的法定程序，只有經(jīng)過追贓、被害人的損失不能得到全額彌補的情

況下，被害人才可以提起民事訴訟，人民法院才應(yīng)該受理、審理。由于該問題關(guān)系到人民法院正確受理和審理民商事糾紛案件問題，故應(yīng)加強對該問題的研究。第二，對民商事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系交叉時應(yīng)加強調(diào)查研究的問題。

各級法院在審理民商事案件時，經(jīng)常遇到民事案件和行政案件的界限劃分以及民事訴訟與行政訴訟的交叉問題，主要涉及兩個方面：1、關(guān)于物權(quán)登記、商事登記對民事權(quán)益的影響問題。

在物權(quán)登記和商事登記中，存在因登記錯誤產(chǎn)生的民事賠償責(zé)任，以及對善意第三人的保護問題。從行政法的角度看，行政機關(guān)的行政行為區(qū)分為行政許可行為和行政確認(rèn)行為，從一般意義上看，物權(quán)登記應(yīng)當(dāng)屬于行政確認(rèn)行為，而商事登記應(yīng)屬于行政許可行為。例如，不動產(chǎn)所有權(quán)登記、抵押物權(quán)登記等屬于行政確認(rèn)行為，系行政主體對相對人的法律地位、法律關(guān)系或者有關(guān)法律事實經(jīng)過甄別后，給予確定、認(rèn)可、否定以及證明和公示的具體行政行為。企業(yè)法人登記、股權(quán)登記等屬于行政許可行為，系行政主體根據(jù)相對人的申請，通過頒發(fā)許可證或者執(zhí)照等形式，授予相對人特定的資格或者權(quán)利的行政行為。鑒于在物權(quán)登記和商事登記中行政機關(guān)行為的不同性質(zhì)，因登記行為產(chǎn)生的民事法律后果不同。在民商事案件中，涉及物權(quán)確認(rèn)的案件，依據(jù)行政機關(guān)作出的有效物權(quán)登記為權(quán)屬確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，物權(quán)登記被撤銷的，相關(guān)人喪失物權(quán)后，可以向相關(guān)民事主體行使損害賠償請求權(quán)。物權(quán)法第二十一條對民事主體和行政機關(guān)關(guān)于物權(quán)登記的民事責(zé)任和行政賠償責(zé)任作出了規(guī)定，實務(wù)中應(yīng)當(dāng)依據(jù)該條規(guī)定予以執(zhí)行。物權(quán)登記的變更以及撤銷等問題，屬于行政案件，不應(yīng)通過民事訴訟程序予以處理。商事登記屬于行政機關(guān)的行政許可行為，具有公示效力，不具有確認(rèn)民事權(quán)利歸屬的后果。在審理民商事案件中，涉及確認(rèn)商事登記權(quán)利的歸屬時，應(yīng)當(dāng)審查民事主體之間的民事法律關(guān)系，依據(jù)法律關(guān)系的內(nèi)容和效力確認(rèn)民事權(quán)利的歸屬。商事登記的變更，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民事訴訟的審判結(jié)果作出，不宜通過行政訴訟程序予以處理。由于物權(quán)登記和商事登記具有公示性，為維護交易安全，在審理民商事案件中應(yīng)當(dāng)注意保護善意第三人的權(quán)利。

2、關(guān)于民事合同與行政合同的界限劃分問題。

實務(wù)中經(jīng)常遇到當(dāng)事人之間爭議的合同屬于民事合同還是行政合同，是否能夠依據(jù)民事訴訟程序解決爭議的問題。行政合同是指行政機關(guān)為履行職責(zé)與公民、法人或其他組織通過協(xié)商而形成的公法上的協(xié)議。從形式要件來看，行政合同的當(dāng)事人必定有一方是行使國家行政權(quán)的行政機關(guān)，行政合同的內(nèi)容是行政機關(guān)與相對人共同協(xié)商、雙方意思表示達成一致的結(jié)果。從實質(zhì)要件來看，行政合同主要涉及履行行政機關(guān)的職能、公共利益、行政權(quán)力以及公民的平等參與，有嚴(yán)格的程序規(guī)制。行政合同與民事合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要包括主體標(biāo)準(zhǔn)、目的標(biāo)準(zhǔn)與行政優(yōu)益權(quán)標(biāo)準(zhǔn)三種。①主體標(biāo)準(zhǔn)，即主體之一是否為行政機關(guān)。②目的標(biāo)準(zhǔn)，即簽訂合同的目的是為公共利益還是簽約主體的個體私利。行政合同的目的是實現(xiàn)行政機關(guān)

的行政職責(zé)，完成行政任務(wù)，為公共利益；而民商事合同簽訂的目的是為了合同主體的個體利益。③行政優(yōu)益權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，即從合同主體是否享有行政優(yōu)益權(quán)進行判斷。換言之，在合同的簽訂、履行、解除、終止過程中，行政機關(guān)是否居于主導(dǎo)地位，行政職權(quán)是否在合同履行中起主導(dǎo)作用，行政主體是否享有合同的發(fā)起權(quán)、合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、單方面解除合同權(quán)等。在權(quán)利義務(wù)的約定上，是否體現(xiàn)行政管理關(guān)系，是否具有不對等性。行政機關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，合同內(nèi)容體現(xiàn)出不平等的行政管理關(guān)系，則為行政合同，反之，則為民商事合同。

記者：訴訟時效問題直接涉及到當(dāng)事人的利益能否得到司法保護。由于我們現(xiàn)有的立法規(guī)定比較原則，因此此次會議上與會代表提出了不少問題，希望能聽到您的看法。

宋：在過去一個時期，最高人民法院根據(jù)訴訟時效制度的宗旨和民商法的基本原則，在民法通則司法解釋、相關(guān)批復(fù)、答復(fù)中對訴訟時效問題作出了一系列具體化的規(guī)定，但在審判實踐中仍存在著諸多疑問和不同做法。當(dāng)前，在民商事審判中適用訴訟時效制度時，有必要明確以下問題：

第一，關(guān)于一審未提出訴訟時效抗辯，二審提出的，人民法院應(yīng)否審理的問題。當(dāng)事人在一審審理過程中未提出訴訟時效抗辯，在二審審理過程中提出的，人民法院應(yīng)予審理，當(dāng)然，當(dāng)事人基于惡意未提出訴訟時效抗辯的情形應(yīng)除外。反訴人在一審審理過程中未提出訴訟時效抗辯，在二審審理過程中提出的，也應(yīng)按前述原則處理。在前述情形下，二審法院最好不要僅因訴訟時效問題將案件發(fā)回重審，人民法院由于訴訟時效問題對判決進行改判的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是第一審裁判錯誤。第二，關(guān)于連帶債務(wù)中的時效問題。

向承擔(dān)連帶責(zé)任的債務(wù)人中的一人主張權(quán)利，訴訟時效中斷的法律效力及于其他連帶債務(wù)人，這是學(xué)術(shù)界和國外立法中普遍接受的觀念。需要注意的是，承擔(dān)連帶責(zé)任的債務(wù)人中的一人向債權(quán)人承認(rèn)債務(wù)，訴訟時效中斷的法律效力不及于其他連帶債務(wù)人。其原因在于，雖債務(wù)具有連帶性，但對訴訟時效利益的放棄不能代他人行使，因此，承認(rèn)債務(wù)的債務(wù)人對債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)后，對其他承擔(dān)連帶責(zé)任的債務(wù)人不享有追償權(quán)。第三，關(guān)于無效合同訴訟時效起算點的問題。

應(yīng)當(dāng)看到，請求確認(rèn)合同無效的權(quán)利為一種形成權(quán)，不受訴訟時效制度的規(guī)制，但合同被確認(rèn)無效之后產(chǎn)生的返還財產(chǎn)或賠償損失的請求權(quán)，屬于訴訟時效制度規(guī)制的范疇。目前，關(guān)于無效合同訴訟時效起算點的確定問題存在較大爭議，主要有三種觀點。第一種觀點認(rèn)為，無效合同的訴訟時效應(yīng)自合同簽訂之次日起起算。原因在于：在當(dāng)事人惡意串通情形下，當(dāng)事人任何一方在訂立合同之時，對于相對方因違法行為而致其財產(chǎn)損失的事實即已知曉，因此，其由于合同無效而享有賠償損失及返還財產(chǎn)的請求權(quán)的訴訟時效應(yīng)從合同簽訂的次日起

算。第二種觀點認(rèn)為，因合同無效產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美�返還與締約過失責(zé)任的訴訟時效從合同被確認(rèn)無效后起算。理由是：只有合同被確認(rèn)為無效，判決或裁決不當(dāng)?shù)美�返還，訴訟時效期間起算的事由出現(xiàn)，并且日期清晰明了，時效期間自該日期的次日起算，才妥當(dāng)合理。第三種觀點認(rèn)為，一般而言，在合同無效后產(chǎn)生的返還財產(chǎn)或賠償損失的請求權(quán)，往往是基于合同雙方當(dāng)事人自認(rèn)為基于其真實意思表示而簽訂的合同具有有效性，一方已履行合同義務(wù)，而另一方不履行或不完全履行合同義務(wù)而產(chǎn)生的返還財產(chǎn)和賠償損失請求權(quán)，合同雙方當(dāng)事人對權(quán)利實現(xiàn)的期限均有明確、合理的預(yù)期，即合同約定的履行期限屆滿之日，因此，在約定期限屆滿而義務(wù)人不履行約定義務(wù)時，權(quán)利人應(yīng)認(rèn)識到其權(quán)利受到侵害，而無論合同在事后是否被確認(rèn)無效。所以，一般而言，無效合同的訴訟時效應(yīng)當(dāng)自合同約定的履行期限屆滿之次日起算，而不應(yīng)從合同被確認(rèn)無效之日起算。原因在于：如認(rèn)定從合同被確認(rèn)無效之日起算訴訟時效，則因權(quán)利人怠于行使權(quán)利或以合同無效為由得以在無限的期間內(nèi)隨時要求合同對方實施給付行為，必將使雙方之間的民事關(guān)系長期處于不確定狀態(tài)，有礙于社會流轉(zhuǎn)的客觀需求和民事秩序的穩(wěn)定，有悖于民事訴訟時效制度的本旨。對該問題的審理實質(zhì)涉及到訴訟時效制度的設(shè)定目的以及對當(dāng)事人各方利益如何進行平衡保護問題，由于該問題在司法實務(wù)中普遍存在，故應(yīng)加強、加快對該問題的研究，以統(tǒng)一裁判尺度、正確審理該類案件。第四，關(guān)于未定履行期限合同的訴訟時效問題。

對于未定履行期限的合同，普遍性的觀點是訴訟時效期間從權(quán)利人第一次向義務(wù)人主張權(quán)利時所給予的寬限期屆滿之次日起算。義務(wù)人明確表明其不履行義務(wù)的，訴訟時效從義務(wù)人表明其不履行義務(wù)之日起算。但權(quán)利人主張權(quán)利的期限超過最長訴訟時效期間的，人民法院不予保護。

第五，關(guān)于分期履行合同訴訟時效起算點的問題。

最高人民法院對于該問題有一個逐步深入、成熟的認(rèn)識過程。最初的相關(guān)答復(fù)認(rèn)為，分期履行合同訴訟時效應(yīng)當(dāng)從最后一筆債務(wù)履行期屆滿之次日起計算；后來相關(guān)答復(fù)則認(rèn)為應(yīng)從每一筆債務(wù)履行期限屆滿之次日分別計算。201*年12月以后，最高人民法院對于該問題的態(tài)度發(fā)生廠轉(zhuǎn)變，即考慮到同一合同債務(wù)具有整體性，分別起算可能因割裂合同的整體性而損害債權(quán)人的利益，故多數(shù)同志認(rèn)為分期履行合同訴訟時效應(yīng)從最后一筆債務(wù)履行期限屆滿之次日起開始計算。目前，這個問題尚在進一步研究中。

記者：會議中，與會代表還提出了一些民商事訴訟程序和文書制作方面的問題，請您簡要談?wù)劇?/p>

宋：這方面問題比較多，各地法院在實踐中比較關(guān)注的問題主要有幾個方面。第一，關(guān)于二審案件審查范圍的問題。

在二審程序中，人民法院對案件的審查是否應(yīng)限定在當(dāng)事人上訴請求的范圍內(nèi)，民事訴訟法對該問題規(guī)定得不明確。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第180條規(guī)定：人民法院對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進行審查時，若發(fā)現(xiàn)在上訴請求以外原判決確有錯誤的，也應(yīng)予以糾正。在審判實踐中，由于對上述意見把握不準(zhǔn)，出現(xiàn)人民法院過度干預(yù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的情況。為此，201*年最高人民法院公布《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》，對此問題又進行了調(diào)整。該規(guī)定第35條規(guī)定，第二審案件的審理應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人上訴請求的范圍進行，當(dāng)事人沒有提出請求的，不予審查；但判決違反法律禁止性規(guī)定、侵害社會公共利益或者他人利益的除外。該規(guī)定在適用中對保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利起到了積極作用。但近年來，審判實踐中又出現(xiàn)了新問題，例如，對一些涉及合同效力的問題，當(dāng)事人自己沒有提出無效的主張，法院是否應(yīng)該進行主動審查，特別是在一些涉及國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的案件中，法院主動審查的范圍和深度在理論和實踐中都存在較大的分歧；再如，某些案件一審判決確有錯誤，一方當(dāng)事人沒有提出上訴，但是二審判決維持該錯誤判決之后，當(dāng)事人可能通過申訴程序再予糾正，增加了一些法院的案件申訴率和再審改判率。對這些問題我們需要進一步調(diào)查研究，并盡快作出規(guī)范性意見。第二，關(guān)于上訴人在二審中變更訴訟請求的問題。

對此問題，最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第184條規(guī)定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。審判實踐中產(chǎn)生困難的原因是對當(dāng)事人在訴訟中是否變更了其訴訟請求缺乏判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，一些當(dāng)事人在一審起訴時的訴訟請求比較原則，只是提出了一項損害賠償數(shù)額，而其據(jù)以支持訴訟請求的理由在一、二審程序中發(fā)生了變化，比如說由一審的違約損害賠償變更為二審的侵權(quán)損害賠償。實踐中還有的由違約損害賠償變更為二審的無效合同締約過失損害賠償，后者由一審的股東之間訴訟變更為二審的股東代表訴訟。在這些情形中，表面上看是訴訟理由的變更，實際上是提出了一項新的訴訟請求，對此如果二審逕行審理、裁判，可能會違背兩審終審的原則。對此問題，我們也將進一步調(diào)研，盡快制訂出可行的操作標(biāo)準(zhǔn)。第三，關(guān)于裁判文書制作的問題。

民商案件的裁判文書是各級法院裁判文書改革的重點，也是理論研究和社會輿論關(guān)注的焦點。在人民法院五年改革綱要的推動下，民商事裁判文書的制作質(zhì)量有很大的提高。但也存在著一些普遍性的問題，主要是：裁判文書的格式不統(tǒng)一。其一，包括首部對當(dāng)事人名稱的羅列、簡稱的使用；本院查明部分對證據(jù)的羅列；本院認(rèn)為部分對證據(jù)采信的分析以及在判決主文中對法條的引用等。其二，重證據(jù)羅列，輕證據(jù)和法理分析，說理不透，邏輯性不強。其三，裁判文書制作粗糙，文字標(biāo)點錯漏、不規(guī)范的現(xiàn)象沒有杜絕。最近，最高人民法院已經(jīng)將統(tǒng)一和完善裁判文書制作式樣作為一項重要工作進行了部署，將在1992年人民法院裁判文書樣式的基礎(chǔ)上，結(jié)合新類型案件的需要，及時發(fā)布裁判文書方面的統(tǒng)規(guī)定。

記者：與會代表還提出了涉及票據(jù)糾紛案件審理中出現(xiàn)的一些問題，請您介紹一下此類案件審理中應(yīng)當(dāng)把握的主要原則。

宋：票據(jù)糾紛案件在民商事案件中占有一定的比重，也是近年來各地法院比較注重調(diào)查研究的問題之一。由于票據(jù)具有無因性、流通性等特征，票據(jù)越來越多地被運用于經(jīng)濟生活中，廣泛發(fā)揮著其流通功能、支付功能和融資功能，同時也引發(fā)了大量的票據(jù)糾紛。因此，正確理解和適用票據(jù)法的相關(guān)規(guī)定，對依法保護票據(jù)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護國家金融安全和金融秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展具有重大意義。在票據(jù)糾紛案件的審判實踐中，應(yīng)注意以下問題：

第一，關(guān)于票據(jù)無因性原則的理解和適用問題。

票據(jù)是無因證券，票據(jù)具有無因性是世界通論。由于各國對票據(jù)法的價值取向的認(rèn)識不同，即對將流通性還是安全性作為票據(jù)法的首要價值目標(biāo)的認(rèn)識不同，各國對票據(jù)無因性的規(guī)定也不同，有的國家規(guī)定了絕對的票據(jù)無因性，有的國家規(guī)定了相對的票據(jù)無因性，我國以后者為模式。在司法實務(wù)中，存在著機械理解票據(jù)無因性原則，將無因性絕對化，無原則保護持票人利益，以及未能正確理解票據(jù)無因性的內(nèi)涵，將票據(jù)原因關(guān)系與票據(jù)關(guān)系混為一談兩種傾向。因此，在司法實務(wù)中，正確理解和適用票據(jù)無因性應(yīng)注意以下問題：1、無因性是票據(jù)法的基本原則。票據(jù)行為效力具有獨立性，不受原因關(guān)系的影響。票據(jù)行為只要具備法定形式要件，就可產(chǎn)生法定效力，即使其原因關(guān)系不存在、內(nèi)容發(fā)生變化、被撤銷或無效，票據(jù)債權(quán)債務(wù)關(guān)系也并不隨之改變。持票人行使票據(jù)權(quán)利時不負(fù)證明給付原因的責(zé)任。持票人只要能夠證明票據(jù)債務(wù)的真實成立與存續(xù)，即可以對票據(jù)債務(wù)人行使票據(jù)權(quán)利。2、要正確掌握票據(jù)無因性適用除外情形。(1)持票人以非法方式取得票據(jù)，不享有票據(jù)權(quán)利。綜觀世界各國票據(jù)法及世界票據(jù)公約，強調(diào)票據(jù)無因性的宗旨在于促進票據(jù)流通，保護善意第三人而非非法持票人，因此，在持票人采用欺詐、脅迫、偷盜等違法方式取得票據(jù)或取得票據(jù)時具有惡意或重大過失的，該持票人并不享有票據(jù)權(quán)利。由此可見，持票人并非一定是票據(jù)權(quán)利人，只有正當(dāng)持票人才是票據(jù)權(quán)利人。(2)在授受票據(jù)的直接當(dāng)事人之間，票據(jù)原因關(guān)系影響票據(jù)行為效力。(3)持票人未支付合理對價，不享有優(yōu)于其前手的票據(jù)權(quán)利。第二，關(guān)于票據(jù)文義性原則的理解和適用問題。

文義性是票據(jù)的典型特征。在理解和適用票據(jù)的文義性原則時應(yīng)注意：票據(jù)記載事項應(yīng)清楚、明確。票據(jù)權(quán)利的內(nèi)容完全依票據(jù)上所載的文義確定，而不能以票據(jù)文義之外的其他事實和證明方法來探求票據(jù)行為人的本意，即使票據(jù)記載的文義與票據(jù)行為人的真實意思表示相悖，票據(jù)法律關(guān)系當(dāng)事人也只能依據(jù)票據(jù)記載文義來享有票據(jù)權(quán)利、承擔(dān)票據(jù)義務(wù)。票據(jù)債權(quán)人不能以票據(jù)文義之外的記載內(nèi)容補充、更正票據(jù)內(nèi)容，不能據(jù)此主張票據(jù)權(quán)利。第三，關(guān)于禁止轉(zhuǎn)讓票據(jù)的效力問題。

“不得轉(zhuǎn)讓”的票據(jù)記載事項是有益記載事項，一經(jīng)記載即發(fā)生法律效力。該由出票人記載的禁止背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)在票據(jù)法上被稱為禁止轉(zhuǎn)讓票據(jù)，在司法實務(wù)中，存在著對禁止轉(zhuǎn)讓票據(jù)的效力進行不正確理解以及錯誤適用的問題。因此，對該問題的理解應(yīng)注意以下問題：(1)禁止轉(zhuǎn)讓票據(jù)喪失了可背書性，不能再以背書方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利。票據(jù)持有人背書轉(zhuǎn)讓的，背書行為無效。(2)背書轉(zhuǎn)讓后的受讓人不得享有票據(jù)權(quán)利，票據(jù)的出票人、承兌人對受讓人不承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。(3)票據(jù)持有入將禁止轉(zhuǎn)讓票據(jù)貼現(xiàn)、質(zhì)押的，通過貼現(xiàn)、質(zhì)押取得票據(jù)的持票人主張票據(jù)權(quán)利的，人民法院不予支持。關(guān)于持票人對票據(jù)上所記載的“禁背書”字樣是否清楚的審查標(biāo)準(zhǔn)問題，應(yīng)該注意的是，“不得轉(zhuǎn)讓”的票據(jù)記載事項是任意記載事項。根據(jù)交易習(xí)慣，對于普通票據(jù)關(guān)系人，其對票據(jù)記載事項的辨識標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采用肉眼在正常光線下能夠辨識清楚的標(biāo)準(zhǔn)，只要票據(jù)關(guān)系人按此標(biāo)準(zhǔn)進行了審查，就應(yīng)認(rèn)定其盡到了合理審查義務(wù)。如果用肉眼在正常光線下進行辨識但不能辨識清楚，需借助特殊儀器在非正常光線下方能辨識清楚，那么不應(yīng)認(rèn)定該記載事項清楚，該記載事項不應(yīng)發(fā)生票據(jù)法上的效力。第四，關(guān)于票據(jù)保證的相關(guān)規(guī)定的理解和適用問題。

票據(jù)保證具有票據(jù)行為的要式性、獨立性特征，與民事保證有明顯差異。在司法實務(wù)中，在對保證的性質(zhì)進行界定時，應(yīng)明確保證是否符合票據(jù)保證的形式要件，保證人未在票據(jù)或者粘單上記載“保證”字樣而另行簽訂保證合同或者保證條款的，不屬于票據(jù)保證，人民法院應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法的規(guī)定進行審理。應(yīng)注意區(qū)分保證人是為票據(jù)債務(wù)提供擔(dān)保還是為原因債務(wù)提供擔(dān)保，前者適用票據(jù)保證的規(guī)定，后者則應(yīng)適用民事保證的規(guī)定。一般而言，票據(jù)保證一經(jīng)成立，保證人即應(yīng)負(fù)擔(dān)票據(jù)上的責(zé)任，而不問被保證人的債務(wù)有效與否，但被保證人的債務(wù)因匯票記載事項欠缺而無效的除外。保證人應(yīng)對合法取得匯票的持票人所享有的匯票權(quán)利承擔(dān)保證責(zé)任。在持票人以非法手段取得票據(jù)的情形下，因其不享有票據(jù)權(quán)利，故票據(jù)保證人對其不承擔(dān)票據(jù)保證責(zé)任。

最高院民二庭民商事審判司法觀點匯編民商事審判若干疑難問題目錄公司法一、出資問題

二、股權(quán)確認(rèn)和股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題三、法人人格否定問題四、關(guān)聯(lián)交易問題五、公司擔(dān)保問題六、公司僵局訴訟問題七、股東派生訴訟問題八、公司解散、清算問題

民刑交叉案件

一、先刑后民制度的理解與適用

二、刑事上構(gòu)成詐騙罪，行為人簽訂的民商事合同是否有效三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件應(yīng)否駁回起訴四、刑事上未經(jīng)追贓是否影響民商事案件的受理和審理

中介機構(gòu)民事責(zé)任承擔(dān)、保險法一、中介機構(gòu)民事責(zé)任承擔(dān)問題二、保險法疑難問題

合同法一、代位權(quán)問題二、合同形式問題三、一般撤銷權(quán)的行使方式四、債務(wù)加入問題五、合同解除問題

六、表見代理與職務(wù)行為的關(guān)系

七、金融機構(gòu)借款合同中約定復(fù)利應(yīng)否保護八、企業(yè)之間發(fā)生的借貸行為的效力認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)

擔(dān)保法

一、私立學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等民辦非企業(yè)單位是否具有保證人資格二、保證期間沒有約定或約定不明情形下保證期間的確認(rèn)三、當(dāng)事人約定保證期間超過兩年是否有效四、房地產(chǎn)抵押擔(dān)保中有關(guān)抵押權(quán)的效力

五、擔(dān)保法第四十九條規(guī)定，抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的轉(zhuǎn)讓行為的效力

六、應(yīng)收賬款質(zhì)押的效力

證券法

一、證券法合同責(zé)任中的疑難問題二、證券回購法律問題

三、證券法侵權(quán)民事責(zé)任的疑難問題

票據(jù)法、企業(yè)改制、電子商務(wù)法二、企業(yè)改制疑難問題三、電子商務(wù)法疑難問題

民事訴訟程序、訴訟時效一、民事訴訟程序中的疑難問題二、訴訟時效法律制度適用中的疑難問題

不良資產(chǎn)處置、破產(chǎn)法一、不良資產(chǎn)處置過程中的疑難問題二、破產(chǎn)法疑難問題

民商事審判若干疑難問題公司法（上）

最高人民法院民二庭庭長宋曉明副庭長張勇健法官張雪

編者按：

由于社會經(jīng)濟生活的紛繁復(fù)雜以及立法與司法解釋的相對滯后，民商事審判中出現(xiàn)了很多類型新、爭議大的疑難問題。為加強對全國法院民商事審判的監(jiān)督指導(dǎo)，最高人民法院民二庭在廣泛深入調(diào)研的基礎(chǔ)上，對近年來民商事審判中存在的若干疑難問題進行了歸納和梳理，主要涉及公司法、企業(yè)改制、破產(chǎn)法、合同法、擔(dān)保法、證券法、金融資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)、票據(jù)法、保險法、電子商務(wù)法、中介機構(gòu)民事責(zé)任、民事訴訟程序、訴訟時效、民刑交叉案件的審理等方面的問題。本版陸續(xù)將這些問題和所涉及的不同觀點介紹給廣大讀者，以期理論界和實務(wù)界展開研討爭鳴，從而促進我國民商事審判工作的發(fā)展。

一、出資問題1．出資方式

新公司法第二十七條擴大了出資物的范圍，規(guī)定凡可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)均可作價出資。由此可見，股權(quán)、采礦權(quán)、海域使用權(quán)等財產(chǎn)權(quán)均可作為出資財產(chǎn)。但同時，其也以但書的方式對出資財產(chǎn)進行了限制，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外”。201*年12月22日，國務(wù)院修改并公布的《公司登記管理條例》規(guī)定，股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)作價出資。該條例系行政法規(guī)，且公布于新公司法之后，能否據(jù)此認(rèn)定上述禁止出資財產(chǎn)不能出資，現(xiàn)存爭議。此外，借款、債權(quán)是否屬于公司法所規(guī)定的可出資財產(chǎn)，也存紛爭。

關(guān)于勞務(wù)可否出資，肯定觀點認(rèn)為，勞務(wù)出資符合公司出資多樣化的國際趨勢，勞務(wù)擁有為實踐所需的價值性，實務(wù)中存在勞務(wù)出資情況。我國合伙企業(yè)法明確規(guī)定勞務(wù)可以作為出資方式。否定觀點認(rèn)為，公司成立之初，勞務(wù)既不具有現(xiàn)實存在的價值性，又不易準(zhǔn)確量化，且在公司解散或破產(chǎn)時難以變現(xiàn)，這將削弱公司資本的擔(dān)保機能。

關(guān)于設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)可否出資，肯定觀點認(rèn)為，盡管財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保，其權(quán)利行使受到一定的限制，但可以通過條件限制和加重出資人責(zé)任的手段解決其存在的出資瑕疵問題，且對擔(dān)保物本身的價值超出擔(dān)保的債權(quán)的價值部分，出資人的出資并不存在瑕疵。否定觀點認(rèn)為，

用擔(dān)保物出資，會使公司的財產(chǎn)處于不確定的狀態(tài)，存在權(quán)利瑕疵，將影響公司資本的穩(wěn)定，損害其他出資人及公司債權(quán)人的利益。

關(guān)于借款可否出資，中國人民銀行《貸款通則》第二十條第一款第（三）項規(guī)定：“借款人不得用貸款從事股本權(quán)益性投資，國家另有規(guī)定除外�！蹦芊駬�(jù)此認(rèn)定借款出資的效力，存在不同觀點：（1）該規(guī)定系倡導(dǎo)性法律規(guī)范，且《貸款通則》系行政規(guī)章，即使可以作為裁判規(guī)范，在司法實務(wù)中也僅參照適用。（2）在金融領(lǐng)域，行政規(guī)章具有相當(dāng)于行政法規(guī)的地位。該規(guī)定系管理性禁止性法律規(guī)范，違反并不絕對無效。（3）該規(guī)定系效力禁止性法律規(guī)范，違反其規(guī)定，出資行為絕對無效。

關(guān)于債權(quán)可否出資，肯定觀點認(rèn)為，債權(quán)系可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，故其可以作為公司出資方式。實行授權(quán)資本制的大陸法系國家和地區(qū)大多對債權(quán)出資采取了較為寬容的態(tài)度。否定觀點認(rèn)為，債權(quán)與物權(quán)相比，在性質(zhì)上具有不宜作為出資形式的特性，如債權(quán)具有不安全性、隨意性、隱蔽性，對公司債權(quán)人構(gòu)成威脅。

2．出資不足與抽逃出資的法律責(zé)任

關(guān)于股東出資不足、抽逃出資的法律責(zé)任，公司法及最高人民法院《關(guān)于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任的承擔(dān)問題的批復(fù)》、最高人民法院《關(guān)于產(chǎn)業(yè)工會、基層工會是否具備社團法人資格和工會經(jīng)費集中戶可否凍結(jié)劃撥的批復(fù)》、最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》等進行了規(guī)定。上述規(guī)定區(qū)分開辦人設(shè)立的企業(yè)是否具有法人資格，規(guī)定其在出資不足及抽逃出資的情況下承擔(dān)不同的法律責(zé)任。實踐中占主導(dǎo)地位的觀點認(rèn)為，抽逃出資與瑕疵出資性質(zhì)不同，后者存在股東應(yīng)對公司債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的情形，而前者無論抽逃多少，都不影響公司獨立法人人格，股東僅在所抽逃資金的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。但也有觀點認(rèn)為，抽逃出資行為是對法人有限責(zé)任原則的違反，抽逃后的公司資金未達到法定最低資本，公司并不真正具有法人人格。上述規(guī)定會產(chǎn)生不良的司法導(dǎo)向，即出資人可以采取足額出資后抽逃出資或不足額出資但使企業(yè)具有最低注冊資本金的方式，達到其只承擔(dān)在出資不足或抽逃出資范圍內(nèi)承擔(dān)有限清償責(zé)任的目的。因此，需對抽逃出資的民事責(zé)任修改完善。

3.關(guān)于公司追繳出資權(quán)的追繳期限問題

有觀點認(rèn)為，對于未履行足額出資義務(wù)的出資人，公司享有出資追繳權(quán)，出資者負(fù)有補足出資的義務(wù)，以體現(xiàn)公司資本充實原則。在規(guī)定公司享有追繳出資權(quán)的同時，一些國家對公司追繳出資權(quán)行使的時效作出了規(guī)定，如德國《有限責(zé)任公司法》第9條第2款。我國應(yīng)對該問題進行研究完善。

二、股權(quán)確認(rèn)和股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題1．股權(quán)確認(rèn)

關(guān)于股權(quán)確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，存在多種不同的觀點：（1）應(yīng)以投資行為作為股權(quán)確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)。（2）應(yīng)以股東名冊的記載作為確認(rèn)股東資格的依據(jù)。與此相似的觀點是，以出資證明書或

者公司章程記載作為股權(quán)確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)。（3）以公司登記機關(guān)的登記內(nèi)容作為股權(quán)確認(rèn)的根據(jù)。但以上三種觀點都有相反意見。另有觀點認(rèn)為，確認(rèn)股權(quán)不能以單一事項作為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)具體情形綜合考慮股權(quán)權(quán)屬的實質(zhì)要件（投資行為）和形式要件（公司股東名冊記載和公司登記機關(guān)的登記）。在實質(zhì)要件與形式要件不一致時，應(yīng)根據(jù)爭議當(dāng)事人的不同決定取舍：當(dāng)事人均為股東的，應(yīng)側(cè)重于審查實質(zhì)要件；糾紛發(fā)生在公司與股東之間或股東與第三人之間的，應(yīng)側(cè)重于審查形式要件。

2．名義股東和實質(zhì)股東

關(guān)于名義股東和實質(zhì)股東之間的關(guān)系，有觀點認(rèn)為，其類似于合同法規(guī)定的委托關(guān)系。另有觀點認(rèn)為，其更與信托關(guān)系相類似。

關(guān)于名義股東、實質(zhì)股東與公司之間的關(guān)系，一種觀點認(rèn)為，盡管名義股東與實質(zhì)股東之間的約定不能對抗公司，但如果公司或公司的絕大多數(shù)股東均明知名義股東與實質(zhì)股東之間的關(guān)系而未表示異議，則實質(zhì)股東可以直接向公司主張權(quán)利。另一種觀點認(rèn)為，公司應(yīng)當(dāng)只認(rèn)可名義股東。

關(guān)于名義股東與實質(zhì)股東之間因為權(quán)屬問題產(chǎn)生訴訟時，公司應(yīng)否作為當(dāng)事人參加訴訟，有觀點認(rèn)為，公司無須參與訴訟，法院確定權(quán)屬后，公司有義務(wù)執(zhí)行法院的判決。另有觀點認(rèn)為，公司是否參加訴訟應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求確定。如果實質(zhì)股東僅主張股權(quán)權(quán)益，則公司無須加入訴訟；如果實質(zhì)股東主張確權(quán)以求得名實一致，公司必須加入訴訟，公司明確表示不同意實質(zhì)股東加入公司的，法院不能強行判決實質(zhì)股東為公司名實一致的股東。

3．股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力

有限責(zé)任公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，須經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。因為有這個法定要求，對未經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力問題產(chǎn)生了意見分歧。一種觀點認(rèn)為，該合同為效力待定合同，換言之，是附生效條件的合同，這個條件就是過半數(shù)的其他股東同意其對外轉(zhuǎn)讓。另一種觀點認(rèn)為，該合同是附履行條件的合同，合同成立后就生效。至于其他股東過半數(shù)同意的規(guī)定，僅僅是對合同履行所附的條件。

多數(shù)觀點認(rèn)為，該合同既非效力待定合同，也非附履行條件的合同，其效力始于成立之時。股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，簽訂合同就應(yīng)當(dāng)履行，轉(zhuǎn)讓人有義務(wù)向公司的其他股東征求同意，為合同的履行創(chuàng)造條件，如果合同不能履行，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)承擔(dān)違約后果，除非合同約定免除其責(zé)任。

4．瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力

一種觀點認(rèn)為，股權(quán)存在瑕疵，如果轉(zhuǎn)讓人沒有履行說明義務(wù)，則構(gòu)成對重大事實的隱瞞，屬于欺詐行為，受讓人有權(quán)主張撤銷轉(zhuǎn)讓合同。相反觀點認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓人對公司的實際情況未予隱瞞則不構(gòu)成欺詐，受讓人不能以出讓人未適當(dāng)履行出資義務(wù)為由主張撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

5．強制執(zhí)行股權(quán)時何時行使優(yōu)先購買權(quán)

強制執(zhí)行股東的股權(quán)，須以拍賣程序變現(xiàn)。對于在拍賣程序的哪一環(huán)節(jié)由其他股東行使優(yōu)

先購買權(quán)存在不同觀點：（1）股東的優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)在競價結(jié)束、拍賣師落槌時行使。（2）股東可在拍賣底價確定時行使優(yōu)先購買權(quán)。

三、法人人格否定問題

關(guān)于適用公司人格否認(rèn)制度的條件，有觀點認(rèn)為，應(yīng)符合下列條件：第一，公司法人已經(jīng)取得獨立人格；第二，股東實施了濫用公司人格的行為，如人格混同、財產(chǎn)混同、虛擬股東、不正當(dāng)控制等；第三，上述行為造成了債權(quán)人利益或社會公共利益的損害；第四，濫用公司人格行為與債權(quán)人或公共利益損害之間具有因果關(guān)系；第五，人格否認(rèn)制度僅在公司無清償能力時才能適用。

關(guān)于適用法人人格否定制度的原則，有觀點認(rèn)為，主要是誠實信用、禁止權(quán)利濫用、公序良俗和公平正義的法律原則。另有觀點認(rèn)為，應(yīng)平衡好公司人格獨立與公司人格否認(rèn)的關(guān)系，堅持公司人格獨立和股東有限責(zé)任原則，只是在特定情形下，作為公司責(zé)任制度的例外加以適用。

關(guān)于提起法人人格否定訴訟的程序要件，有觀點認(rèn)為，該訴訟中，原告具有特殊性，由于法人人格否定制度是為保護第三人而設(shè)，故只能由受損害的第三人即公司債權(quán)人提起。被告也具有特殊性，法人人格否認(rèn)的責(zé)任追索，主要針對積極股東，即實際參與公司經(jīng)營管理，并能對公司的主要決策活動施加影響的股東。另有觀點認(rèn)為，被告應(yīng)為公司及其相關(guān)股東，相關(guān)股東原則上應(yīng)為一人公司的股東、控制股東和實際控制人。關(guān)于在何種程序中否定法人人格，有觀點認(rèn)為，由于只有在破產(chǎn)和執(zhí)行程序中才能確認(rèn)公司是否具有清償能力，是否需要否定法人人格，故法人人格否定訴訟只能存在于破產(chǎn)程序和執(zhí)行程序中。另有觀點認(rèn)為，只要符合法人人格否定要件，法院在審結(jié)案件時即可作出否定法人人格的判決或裁定。原則上，無否定法人人格之訴，就不得在執(zhí)行程序中作出否定法人人格的裁定，故在執(zhí)行中改變原判決，徑行作出法人人格否定裁定的做法應(yīng)慎重。

民商事審判若干疑難問題公司法（下）

最高人民法院民二庭庭長宋曉明副庭長張勇健法官張雪

四、關(guān)聯(lián)交易問題

《企業(yè)會計準(zhǔn)則關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》、《上海證券交易所股票上市規(guī)則(201*年修訂)》、《深圳證券交易所股票上市規(guī)則（201*年修訂）》以及公司法等對關(guān)聯(lián)交易進行了規(guī)定。

對關(guān)聯(lián)交易的司法干預(yù)是由因關(guān)聯(lián)交易受到損害的公司及其投資人發(fā)動的，其享有訴權(quán)的主要依據(jù)是公司法第二十一條的規(guī)定。公司法賦予法院規(guī)制的關(guān)聯(lián)行為主要指關(guān)聯(lián)交易中的非常規(guī)交易行為，其中，“通過關(guān)聯(lián)關(guān)系”和“損害公司利益”，是證實違法關(guān)聯(lián)交易的兩條判斷標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于關(guān)聯(lián)關(guān)系及其具體范圍，一種觀點認(rèn)為，公司法并未限定調(diào)控的關(guān)聯(lián)交易

的范圍，應(yīng)考慮認(rèn)定關(guān)聯(lián)交易的量化標(biāo)準(zhǔn)，尤其是非控制股東或者持股低于某一標(biāo)準(zhǔn)的股東進行的關(guān)聯(lián)交易，是否應(yīng)納入關(guān)聯(lián)交易審查范圍，需考慮。另一種觀點認(rèn)為，可參照我國相關(guān)行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定確定關(guān)聯(lián)關(guān)系及其具體范圍�！抖愂照魇展芾矸▽嵤┘殑t》和《關(guān)聯(lián)企業(yè)業(yè)務(wù)往來稅務(wù)管理規(guī)程》對關(guān)聯(lián)交易的范圍作出了具體規(guī)定，司法審判可借鑒。關(guān)于是否損害公司利益的問題，則需要公平、科學(xué)的交易價格評估機制予以支持。實踐中，如何認(rèn)定是否屬于有損公司利益的關(guān)聯(lián)交易行為，還需要經(jīng)驗積累。通常來講，主要表現(xiàn)為：關(guān)聯(lián)公司之間就收益、成本、費用與損益的攤計不合理或不公正。常見的類型有：關(guān)聯(lián)公司之間商品或股票的銷售或交易價格，明顯低于國際或國內(nèi)市場上正常合理價格的；關(guān)聯(lián)公司之間相互融資而不計收利息的；關(guān)聯(lián)公司之間借貸款項，以明顯低于融資成本之利率計收利息等。

五、公司擔(dān)保問題

公司法第六十條第三款系禁止性條款。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第四條規(guī)定，違反前款規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保無效。上述規(guī)定引發(fā)眾多爭議。一種觀點認(rèn)為，該規(guī)定不僅適用于董事、經(jīng)理以公司財產(chǎn)提供擔(dān)保的情形，也適用于公司董事會以公司財產(chǎn)提供擔(dān)保的情形，其立法目的在于維持資本確定原則及保護股東和債權(quán)人利益。另一種觀點認(rèn)為，該規(guī)定的立法原意僅在于防止董事、經(jīng)理濫用個人權(quán)力，并非在于限制公司董事會的擔(dān)保能力。公司股東會或董事會有權(quán)代表公司對外提供擔(dān)保，包括對其股東或其他個人提供擔(dān)保。實踐中，關(guān)聯(lián)公司互�，F(xiàn)象普遍，絕對禁止將有礙經(jīng)濟發(fā)展，使我國大量銀行債權(quán)脫保。

關(guān)于公司能否提供擔(dān)保，世界各國（地區(qū)）規(guī)定不同，有的規(guī)定公司不能作擔(dān)保人，除非公司能證明被擔(dān)保的債務(wù)與公司有關(guān)；大多則規(guī)定公司可以對外提供擔(dān)保，但需經(jīng)過相關(guān)程序決議。我國公司法第十六條對公司擔(dān)保采取了許可主義，但由于對外擔(dān)保將導(dǎo)致公司責(zé)任資產(chǎn)減少，尤其是關(guān)聯(lián)擔(dān)保易損害公司及中小股東的利益，故其同時進行了限制性規(guī)定。其將公司擔(dān)保區(qū)分為一般擔(dān)保（向公司股東或?qū)嶋H控制人之外的主體提供的擔(dān)保）與特殊擔(dān)保（向公司股東或?qū)嶋H控制人提供的擔(dān)保）兩種形式。對于一般擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議。對于關(guān)聯(lián)擔(dān)保，則確定了兩個限定性條件：即必須經(jīng)股東會或者股東大會決議；前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。關(guān)于關(guān)聯(lián)擔(dān)保的效力認(rèn)定及法律責(zé)任承擔(dān)問題，還涉及到對以下問題的研究：公司內(nèi)部法律關(guān)系和公司外部法律關(guān)系問題；公司章程等文件的公示力與債權(quán)人是否具有善意的關(guān)系問題；債權(quán)人的注意義務(wù)。

六、公司僵局訴訟問題

關(guān)于該類訴訟中公司及其他股東的法律地位，有四種觀點：（1）提起解散公司之訴為股東權(quán)利，導(dǎo)致公司僵局也系因股東間糾紛，故不應(yīng)將公司列為被告。（2）因該訴針對

公司與股東提起，故應(yīng)將兩者列為共同被告。（3）公司與股東人格不同，且司法解散效力及于公司，故應(yīng)由公司為被告，相對方股東為被告或第三人。（4）解散公司之訴實質(zhì)是為變更股東與公司之間投資法律關(guān)系的變更之訴，故應(yīng)將公司列為被告，其他股東列為第三人。關(guān)于管轄，有觀點認(rèn)為，公司僵局訴訟系因侵權(quán)引起，故應(yīng)以侵權(quán)之訴確定管轄法院。另有觀點認(rèn)為，公司僵局之訴應(yīng)參照破產(chǎn)案件管轄的規(guī)定，由被告住所地法院管轄。關(guān)于是否應(yīng)將調(diào)解作為法院審理該類案件的必經(jīng)程序，有觀點認(rèn)為，公司法對此未作規(guī)定，法官可根據(jù)個案情況自主決定是否應(yīng)先行調(diào)解。另有觀點認(rèn)為，如果能夠通過調(diào)解解決公司股東或董事之間的僵局問題，使其他股東受讓起訴股東的股份，則可達到既使起訴股東退出公司取回出資，又使公司存續(xù)，其他股東和公司的利益不因公司解散而受到損害的雙贏目的。因此，將調(diào)解作為公司僵局訴訟的必經(jīng)程序，有利于真正化解矛盾。

關(guān)于判決解散公司的法律后果，有觀點認(rèn)為，公司法第一百八十四條的規(guī)定只明確了債權(quán)人享有可申請成立清算組的權(quán)利，而非一定要進行清算。另有觀點認(rèn)為，法院作出解散公司的判決后，并不當(dāng)然組織公司清算。公司應(yīng)按該條規(guī)定自行組織清算；自行組織清算有障礙時，可由公司的股東或債權(quán)人等利害關(guān)系人申請法院指定有關(guān)人員組成清算組進行強制清算。

七、股東派生訴訟問題

關(guān)于管轄問題，爭議觀點有：（1）應(yīng)按侵權(quán)糾紛確定管轄法院。（2）股東派生訴訟系因第三人侵犯股東的共益權(quán)而提起，該種行為可能基于合同產(chǎn)生，也可能基于侵權(quán)產(chǎn)生，故應(yīng)按合同糾紛案件或侵權(quán)糾紛確定管轄法院。（3）按照前述觀點，在被告人數(shù)為多數(shù)時，多個法院享有管轄權(quán)易引發(fā)管轄糾紛，故應(yīng)由公司所在地法院管轄。

關(guān)于法律文書的形式問題，存在應(yīng)采取裁定的方式還是判決的方式進行裁決的爭議。關(guān)于公司的訴訟地位，爭議觀點有：（1）為使判決的效力直接及于公司，應(yīng)將公司列為“形式上的被告”或“名義上的被告”，但其并非真正被告。（2）股東在股東派生訴訟中只是名義上的原告，公司才是真正受益人，實質(zhì)上的原告，應(yīng)將公司列為共同原告。（3）案件的處理結(jié)果與公司有法律上的利害關(guān)系，公司系為維護自己權(quán)益而參加訴訟的訴訟參加人，案件的最終結(jié)果歸屬于公司，故其應(yīng)為無獨立請求權(quán)第三人。

關(guān)于訴訟費用擔(dān)保，爭議觀點有：（1）訴訟費用擔(dān)保制度的目的在于防止股東濫用派生訴訟制度提起訴訟，故只要被告提出請求，法院即可要求原告提供擔(dān)保。（2）訴訟費用擔(dān)保制度并不能達到限制惡意訴訟的目的，其限制了無經(jīng)濟實力的股東行使訴權(quán)，故不應(yīng)專門規(guī)定股東派生訴訟的費用擔(dān)保制度。（3）應(yīng)參考日本等國的規(guī)定，并非所有訴訟原告都必須提供擔(dān)保，法院可依實際情況要求股東提供相應(yīng)擔(dān)保。其適用標(biāo)準(zhǔn)是被告向法院提起申請，且有證據(jù)證明原告股東提起股東派生訴訟具有惡意。

關(guān)于撤訴，大多觀點認(rèn)為，為防止在和解中原告股東與被告私下串通，原告股東獲得個人利益后撤訴，應(yīng)對撤訴進行限制，由法院對撤訴、和解協(xié)議進行司法審查。

八、公司解散、清算問題

關(guān)于清算中公司與解散事由出現(xiàn)前的公司是否為同一民事主體，有觀點認(rèn)為，兩者在經(jīng)營能力以及稱謂上均不相同，應(yīng)認(rèn)定出現(xiàn)了另一法人清算法人，兩者并非同一主體。另有觀點認(rèn)為，兩者是同一民事主體，應(yīng)以該公司為訴訟主體，由清算組的負(fù)責(zé)人代表公司參加訴訟活動；未成立清算組的，仍由原法人機關(guān)代表訴訟。

關(guān)于清算中公司的能力，一種觀點認(rèn)為，公司權(quán)利能力和行為能力受到限制，不能開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動。另一觀點認(rèn)為，公司可開展與清算目的有實質(zhì)利害關(guān)系的經(jīng)營活動。清算中公司進行的與清算無關(guān)的經(jīng)營活動依法被認(rèn)定無效后，相對方應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任，存在爭議：（1）相對方不負(fù)有對解散后的公司是否已處于清算階段、其所從事的經(jīng)營活動是否與清算有關(guān)進行審查的義務(wù)，除非清算中的公司在交易時明確表明該事實，故一般情形其不承擔(dān)過錯責(zé)任。（2）相對人在與解散的公司進行經(jīng)濟交往時，應(yīng)當(dāng)負(fù)有一定的注意義務(wù)，故其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任，過錯的判斷應(yīng)以其對前述事實是否明知或應(yīng)知為標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于解散公司生效判決的執(zhí)行中止問題。司法實務(wù)中存在由解散清算向破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)變的可能性，故對該情形下，應(yīng)否裁定中止解散清算程序，存在爭議：（1）在解散清算程序啟動后，公司的所有債務(wù)均不能個別清償，直至公司財產(chǎn)和負(fù)債情況明晰后，通過清算方案的制定和認(rèn)可，才可進行清償，除非該債權(quán)依法享有優(yōu)先權(quán)。（2）解散清算畢竟不是破產(chǎn)清算，故解散清算中無需規(guī)定執(zhí)行中止，而僅需在特別清算程序中對此作出規(guī)定。

關(guān)于清算義務(wù)人在何情況下應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，一種觀點認(rèn)為，如果對承責(zé)條件規(guī)定非常嚴(yán)格，即僅在證據(jù)非常充分的情況下，才追究清算義務(wù)人的侵權(quán)責(zé)任、直索責(zé)任，則因債權(quán)人舉證相當(dāng)困難，對責(zé)任追究將非常有限。另一種觀點認(rèn)為，如果規(guī)定的條件比較寬松，如只要清算義務(wù)人在規(guī)定期限內(nèi)不依法清算的，就應(yīng)擔(dān)責(zé)，則可能招來違反法人制度的非議。故應(yīng)由債權(quán)人根據(jù)案件實際情況，選擇對清算義務(wù)人責(zé)任的追究，如清算義務(wù)人的財產(chǎn)和公司法人財產(chǎn)混同、清算義務(wù)人不能證明其侵占份額的，清算義務(wù)人應(yīng)當(dāng)對公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

民商事審判若干疑難問題民刑交叉案件

最高人民法院民二庭庭長宋曉明法官張雪

一、先刑后民制度的理解與適用

在審理民刑交叉案件時，長期以來，存在著先刑后民的認(rèn)識和做法，甚至有觀點認(rèn)為，先刑后民系處理民刑交叉案件在受理、審理案件方面的一項基本原則。該觀點認(rèn)為，只要民商事糾紛案件涉及刑事犯罪嫌疑，就應(yīng)該視民商事糾紛案件與刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事實產(chǎn)生，而將民商事糾紛案件全案移送或者部分移送。部分移送的，民商事糾紛案件應(yīng)該中止審理，等待刑事判決結(jié)果作出后再

恢復(fù)審理。如果刑事案件已經(jīng)受理，則民商事案件不應(yīng)受理，已受理的應(yīng)裁定駁回起訴。近年來，對于先刑后民的觀點，越來越多的人提出質(zhì)疑，出現(xiàn)了分別審理和區(qū)別處理兩種觀點。分別審理觀點認(rèn)為，民商事案件和刑事案件的性質(zhì)、歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成要件等均不同，應(yīng)分別審理，同時進行。區(qū)別處理觀點認(rèn)為，對先刑后民問題的探討，實質(zhì)涉及如何平衡保護當(dāng)事人的權(quán)益與國家利益問題。應(yīng)該明確，對二者的保護應(yīng)是平等的，只不過是各自適用的實體法和程序法不同而已，不存在權(quán)利保護的優(yōu)劣和先后，只要依據(jù)相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則和歸責(zé)原則，可以認(rèn)定因不同法律事實而引發(fā)的兩類案件的責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任和民事責(zé)任，兩類案件就應(yīng)該分別進行審理，當(dāng)事人提起刑事附帶民事訴訟并因權(quán)利得到充分救濟不再另行提起民事訴訟的除外。當(dāng)然，在司法實務(wù)中，存在著一案的審理必須依據(jù)另案審理結(jié)果的情形，但其既包括民事案件的審理需依據(jù)刑事案件的審理結(jié)果的情形，也包括刑事案件的審理必須依據(jù)民事判決結(jié)果的情形，因此，不能絕對地說先刑后民，在某些情況下，還存在先民后刑的情況。例如，在審理侵害商業(yè)秘密刑事案件時，需先通過對民商事糾紛案件的審理確定權(quán)利主體后，才能進行刑事案件的審理，確定犯罪嫌疑人是否構(gòu)成犯罪。在民商事案件的審理過程中，重要的是通過證據(jù)認(rèn)定，依據(jù)相關(guān)事實和法律進行審理，因此，對于民刑交叉案件，并非一定要等待刑事案件的審理結(jié)果。只有在依據(jù)民事訴訟法第一百三十六條第一款第(五)項關(guān)于“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)”的規(guī)定，民事案件的審理必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的情形下，民事案件才應(yīng)中止審理。為保護當(dāng)事人的民事訴權(quán)和實體權(quán)益，不應(yīng)隨便中止審理，應(yīng)慎用駁回起訴。先刑后民應(yīng)區(qū)別情形適用，不應(yīng)絕對化和擴大化。先刑后民并非審理民刑交叉案件的基本原則，而只是審理民刑交叉案件的一種處理方式。在先刑后民情形下，還應(yīng)注意解決因刑事案件久拖不決，民商事糾紛案件當(dāng)事人的合法權(quán)益無法得到保護的問題。

二、刑事上構(gòu)成詐騙罪，行為人簽訂的民商事合同是否有效

對該問題的爭議觀點有三：（1）刑事上構(gòu)成詐騙罪，行為人的行為損害了國家利益，且屬于以合法形式掩蓋非法目的，故根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合同無效。（2）刑事上構(gòu)成詐騙罪，在民事上，應(yīng)認(rèn)定行為人在簽訂合同時，主觀上構(gòu)成欺詐。該欺詐行為損害的是相對方或第三人的利益，故根據(jù)合同法第五十四條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為合同可撤銷。在受欺詐方為金融企業(yè)，且簽訂有擔(dān)保合同的情況下，是否賦予受欺詐方撤銷權(quán)，認(rèn)定主合同有效與否，對債權(quán)人擔(dān)保權(quán)利的實現(xiàn)具有重要意義。詳言之，認(rèn)定主合同有效，除非擔(dān)保合同本身存在瑕疵，則擔(dān)保合同也應(yīng)認(rèn)定有效，擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。而在主合同被認(rèn)定無效的情形下，從合同也應(yīng)認(rèn)定無效，擔(dān)保方不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。擔(dān)保方具有過錯的，其只承擔(dān)締約過失責(zé)任，且其承擔(dān)責(zé)任的范圍不超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。由此可見，認(rèn)定合同為可撤銷，將決定合同有效與否的權(quán)利賦予受欺詐方，更有利于保護權(quán)利人的權(quán)益，也體現(xiàn)了私法領(lǐng)域意思自治的基本原則。（3）應(yīng)區(qū)別情況認(rèn)定民商事合同的效力。依區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不同，該觀點又分為兩種：一是以合同相對人或其工作人員參與犯罪與否為標(biāo)準(zhǔn)進行劃分。合同相對人或其工作人員參與犯罪構(gòu)成犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同

應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效；合同相對人或其工作人員沒有參與犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同不因行為人構(gòu)成刑事犯罪而認(rèn)定無效。二是以權(quán)利人是否先向公安機關(guān)報案為標(biāo)準(zhǔn)進行劃分。權(quán)利人先行向公安機關(guān)報案，則認(rèn)定相對方涉嫌詐騙罪，在刑事追贓不足以彌補損失后另行提起民事訴訟的，不能認(rèn)定基于詐騙行為而簽訂的民商事合同有效。若權(quán)利人未報案，而是直接提起民事訴訟，則若其不行使撤銷權(quán)，可認(rèn)定基于詐騙行為而簽訂的合同有效。

三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件應(yīng)否駁回起訴

關(guān)于該問題，存在兩種觀點：（1）由于民商事糾紛案件涉及刑事犯罪嫌疑，故民商事糾紛案件應(yīng)全案移送公安、檢察機關(guān)進行偵查、提起公訴，民商事糾紛案件應(yīng)裁定駁回起訴。（2）基于民、刑案件分別受理、審理的原則，盡管民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，但在程序?qū)忞A段，人民法院應(yīng)根據(jù)民事訴訟法第一百零八條關(guān)于受理條件的規(guī)定，對原告的起訴應(yīng)否受理進行審查。對原告方是否是真正的權(quán)利主體、是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任等問題的審理，屬于實體審理范疇，不應(yīng)在程序?qū)忞A段解決，故上述問題不能影響法院受理民商事案件。在民商事案件的受理過程中，只要符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的受理條件，法院就應(yīng)立案并進行實體審理，如果在實體審理中發(fā)現(xiàn)原告方并非真正的實體權(quán)利人，則可判決駁回原告方的訴訟請求。不能僅因涉及刑事犯罪嫌疑就從程序上駁回起訴，不進行實體審理，這不利于保護民事主體的民事訴權(quán)。

四、刑事上未經(jīng)追贓是否影響民商事案件的受理和審理

刑事上未經(jīng)追贓是否影響民商事案件的受理問題，存在兩種觀點：（1）由于民刑交叉案件中，民事案件與刑事案件在訴訟目的、訴訟原則、責(zé)任構(gòu)成要件、歸責(zé)原則等各方面存在本質(zhì)差異，故除被害人提起刑事附帶民事訴訟且當(dāng)事人的民事權(quán)利完全在刑事附帶民事訴訟中得以實現(xiàn)之外，刑民案件應(yīng)該分別立案審理。因此，盡管刑事上未經(jīng)追贓，但由于當(dāng)事人因犯罪行為造成的損失完全可通過民事訴訟程序解決，故民商事案件應(yīng)該受理。（2）根據(jù)法釋[201*]47號最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條和最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第八條的規(guī)定，追贓系刑事訴訟中的法定程序，只有經(jīng)過追贓、被害人的損失不能得到全額彌補的情況下，被害人才可以提起民事訴訟，人民法院才應(yīng)該受理。

關(guān)于未經(jīng)追贓，民事案件是否因未經(jīng)追贓而應(yīng)中止審理，存在兩種觀點：（1）在民刑交叉案件中，基于民事案件與刑事案件分別受理、審理的基本原則，民事案件中對于被告方損失的認(rèn)定以及民事責(zé)任的承擔(dān)，應(yīng)依據(jù)民事實體法和程序法的規(guī)定進行，而不受是否追贓的影響。具體而言：行為人的行為建立有效的民事法律關(guān)系的、受害人以法律關(guān)系相對人為被告就所受損失的全額提起民事訴訟時，行為人被追究刑事責(zé)任并已經(jīng)向受害人退還贓款贓物的，如民事案件尚未審結(jié)，退還部分可以從民事判決確定的民事責(zé)任承擔(dān)者應(yīng)給付的金額中予以扣除。刑事案件尚未作出最終判決的，不影響民事案件的賠償數(shù)額的確定，并可在執(zhí)行階段解決數(shù)額扣除問題。受害人以犯罪行為人和對造成損失有過錯的當(dāng)事人提起民事訴訟，

行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，對損失發(fā)生有過錯的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。刑事案件尚未審理終結(jié)不影響民事判決對賠償金額的確定，人民法院可判決有過錯的當(dāng)事人在一定范圍內(nèi)、在行為人不能承擔(dān)的部分或無法追繳的部分承擔(dān)賠償責(zé)任，并在執(zhí)行階段解決數(shù)額問題。如果民事責(zé)任承擔(dān)者已經(jīng)全部賠償了受害人的損失，事后追繳的贓款應(yīng)當(dāng)直接發(fā)還民事責(zé)任承擔(dān)者。（2）根據(jù)前述最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條和最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第八條的規(guī)定，由于未經(jīng)追贓，在被害人提起的民事訴訟案件審理中，被害人的損失數(shù)額無法確定，民事責(zé)任主體的賠償數(shù)額必須等待刑事追贓結(jié)果之后方能確定，故根據(jù)民事訴訟法第一百三十六條第五款的規(guī)定，因民商事案件的審理需等待刑事追贓結(jié)果，故在刑事上追贓之前，民事案件應(yīng)中止審理。

民商事審判若干疑難問題中介機構(gòu)民事責(zé)任承擔(dān)、保險法

最高人民法院民二庭庭長宋曉明法官王闖宮邦友張雪

一、中介機構(gòu)民事責(zé)任承擔(dān)問題

對于該問題，目前最高人民法院正在起草相關(guān)司法解釋。爭議問題主要有：（一）利害關(guān)系人的范圍

第一種觀點認(rèn)為，利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)不僅包括已知第三人，也應(yīng)當(dāng)包括其可以合理預(yù)見的其他第三人。其理論基礎(chǔ)是：任何人因為過錯而侵害他人權(quán)益的，皆應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。盡管事務(wù)所與利害關(guān)系人之間的關(guān)系可能是間接的或者遙遠的，但其畢竟是公眾財務(wù)信息的提供者，因此，應(yīng)當(dāng)對任何可能使用其審計報告的第三人都承擔(dān)注意義務(wù)和相應(yīng)的民事責(zé)任。第二種觀點認(rèn)為，利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)是已知第三人（已經(jīng)預(yù)見的第三人），會計師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)對其已經(jīng)知道或者已經(jīng)預(yù)見到的會依賴和利用其審計報告的第三人負(fù)有注意義務(wù)并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。否則，第三人的范圍會非常廣泛，其責(zé)任也將無邊無際。如果讓會計師事務(wù)所對所有第三人都承擔(dān)賠償責(zé)任，其責(zé)任顯然遠遠超過其過錯程度，責(zé)任認(rèn)定明顯不公平。會計師事務(wù)所民事責(zé)任無限擴大的不良后果為：將導(dǎo)致大量的會計師事務(wù)所因民事責(zé)任過大而破產(chǎn)，審計行業(yè)將不復(fù)存在；事務(wù)所為規(guī)避法律風(fēng)險而拒絕提供審計服務(wù)或者無限提高審計成本。上述兩觀點的爭論焦點是利害關(guān)系人是否包括所有第三人。

（二）獨立審計準(zhǔn)則的法律地位

主要涉及對審計意見的真實性的認(rèn)識問題。第一種觀點認(rèn)為，根據(jù)獨立審計準(zhǔn)則的規(guī)定，所謂審計報告的“真實性”意味著對執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則的遵循，即這種真實性的界定意味著會計師事務(wù)所對于被審驗的會計報表只有“合理的保證責(zé)任”，并不是擔(dān)保經(jīng)過審計的財務(wù)報表中沒有任何錯誤，不是絕對的擔(dān)保責(zé)任。第二種觀點認(rèn)為，會計師事務(wù)所作為審核有關(guān)財經(jīng)信息的中介，與信息使用人的利益高度相關(guān)。公眾投資人的判斷決策的依據(jù)幾乎都來源于經(jīng)過注

冊會計師審計、查驗后才被披露的財務(wù)信息。因此，法律應(yīng)當(dāng)首先考慮信息本身是否真實，而不是傳遞信息的程序是否被遵循。法律上的虛假概念只針對審計報告的結(jié)論而不是審計過程。因此，只要不真實的審計結(jié)論被利害關(guān)系人使用并造成損害，會計師事務(wù)所就不能游離于司法程序和法律責(zé)任之外。

（三）會計師事務(wù)所對其分支機構(gòu)的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的責(zé)任的性質(zhì)

第一種觀點認(rèn)為，會計師事務(wù)所應(yīng)對其分支機構(gòu)的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)補充賠償責(zé)任。第二種觀點認(rèn)為，補充賠償責(zé)任意味著承認(rèn)會計師事務(wù)所分支機構(gòu)可以獨立承擔(dān)責(zé)任，這與會計師事務(wù)所統(tǒng)一管理分支機構(gòu)的人事、財務(wù)、執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量控制等，并承擔(dān)分支機構(gòu)的債務(wù)責(zé)任的要求不符。財政部認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（四）會計師事務(wù)所的賠償限額

第一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)設(shè)定最高限額，以會計師事務(wù)所收費為標(biāo)準(zhǔn)，確定一個倍數(shù)作為最高限額，或者將事務(wù)所的責(zé)任限額限定在“不實審計金額”范圍內(nèi)。第二種觀點認(rèn)為，不能設(shè)定最高限額，因為最高限額法律沒有規(guī)定。

二、保險法疑難問題

目前，保險法疑難問題主要集中在兩個方面：對消費貸款保證保險的性質(zhì)界定及對道路交通安全法（以下簡稱道交法）第七十六條的理解。

（一）在保險法領(lǐng)域，關(guān)于保證保險的性質(zhì)界定，系聚訟眾多且無定論的問題。理論界和實務(wù)界主要有兩種觀點：第一種觀點認(rèn)為，保證保險屬保證擔(dān)保。保證保險雖在一定程度上具有保險的特征，但其本質(zhì)仍為保證。理由在于：（1）保證保險與保證一樣均有擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的功能，均由債務(wù)人之外的其他人提供；（2）保證保險不具備保險的射幸性，其保險事故絕大多數(shù)是由投保人故意制造，但保險人卻仍承擔(dān)責(zé)任，此與保險法第二十八條規(guī)定相悖；（3）保險人對投保人具有代位求償權(quán)，故不發(fā)生實質(zhì)性的風(fēng)險轉(zhuǎn)移；（4）投保人對保險標(biāo)的不具有保險利益；（5）國外相關(guān)判例均認(rèn)定保證保險的性質(zhì)為保證。如1985年1月26日意大利最高法院第285號判決認(rèn)為：“與保險企業(yè)締結(jié)的保證保險，實質(zhì)上是擔(dān)保合同而不是保險�！�1986年4月7日米蘭法院的判決認(rèn)為：“保證保險不是保險，而是一個擔(dān)保的非典型合同�！钡诙�種觀點認(rèn)為，保證保險是在特定的歷史時期發(fā)展形成的，法院和保監(jiān)會對保證保險的性質(zhì)經(jīng)歷了不同階段。保證保險的性質(zhì)是保險，理由如下：（1）保證保險的主體及成立標(biāo)準(zhǔn)符合保險而非保證的特征。根據(jù)擔(dān)保法第六條的規(guī)定，保證關(guān)系基于保證人與債權(quán)人協(xié)商一致而成立。而保證保險關(guān)系的成立是以債務(wù)人就特定債權(quán)債務(wù)向保險公司投保且保險公司同意承保為前提，其主體是保險公司與債務(wù)人，而非債權(quán)人。（2）保證保險的內(nèi)容是保險而非保證。保險公司在保證保險合同中均承諾其在保險事故發(fā)生時承擔(dān)的是保險責(zé)任而非保證責(zé)任。雖然保證保險與保證的客體相同，均是債權(quán)債務(wù)，但其主體和內(nèi)容明顯有別于保證而符合保險的特征。（3）保證保險的責(zé)任范圍僅限于保險金額限度

內(nèi)的債權(quán)和利息，對于違約金、逾期罰息等合同有約定的從約定，無約定的，不屬于賠償范圍。（4）債權(quán)人行使權(quán)利的期限不同。保證保險請求權(quán)的行使期限為自權(quán)利人知道保險事故發(fā)生之日起兩年。（5）抗辯權(quán)不同。保險人擁有廣泛的抗辯權(quán)。（6）將保證保險定性為保證，理由欠充分：界定民事行為法律性質(zhì)的依據(jù)應(yīng)該是行為本身而非行為的目的或功能，保證保險擔(dān)保的對象是“賠償不履行債務(wù)的損失”，在功能上與其他保險無本質(zhì)區(qū)別，不能僅因擔(dān)保的對象是債權(quán)債務(wù)即認(rèn)定其是保證。保險事故發(fā)生后，保險公司依據(jù)合同約定應(yīng)予以理賠的情況，實質(zhì)上是由于保證保險隱含了對保險法第二十八條關(guān)于“投保人故意制造保險事故”的限制性約定。由于依據(jù)保險法第十九條、第二十條的規(guī)定，保險合同當(dāng)事人可就與保險有關(guān)的事項自主約定，故保證保險當(dāng)事人對法定免責(zé)條件作限制性約定，實質(zhì)上并未違背保險法。雖然還款與否是投保人可自主決定的行為，但這不意味著每個保證保險的投保人均會惡意逃債，因此，保證保險仍有射幸性。由于依據(jù)保險法第十條、第二十二條的規(guī)定，保險所轉(zhuǎn)嫁的是被保險人而非投保人的風(fēng)險，因此，投保人的還款義務(wù)并沒有因投保而免除，保證保險仍然具有轉(zhuǎn)讓風(fēng)險的作用。投保人對保險標(biāo)的是否有保險利益，并非決定保證保險性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，而是認(rèn)定保證保險是否有效的標(biāo)準(zhǔn)，故即使投保人對保險標(biāo)的沒有保險利益，也與認(rèn)定保證保險的性質(zhì)無關(guān)。

（二）道交法第七十六條規(guī)定：“機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機動車第三者責(zé)任強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。超過責(zé)任限額部分�！痹摋l引發(fā)兩個問題：一是推出了第三者責(zé)任強制保險，作為一個不同于以往的新的險種，貫徹了保險公司在責(zé)任限額內(nèi)的嚴(yán)格責(zé)任原則，突破了傳統(tǒng)侵權(quán)行為法的過錯責(zé)任原則，與保險法第五十條規(guī)定的責(zé)任保險的關(guān)系，存在認(rèn)識上的不統(tǒng)一。二是對道交法實施前后，《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》（以下簡稱《條例》）公布以前，各地依據(jù)地方性法規(guī)、地方規(guī)章的形式，實施的帶有行政強制色彩的商業(yè)三者險，應(yīng)定性為現(xiàn)在意義的強制三者險還是保險法規(guī)定的原來意義上的商業(yè)三者險，理論界和司法界均存在較大分歧。一種意見認(rèn)為，《條例》未正式實施以前強制三者險沒有具體實施的依據(jù)，應(yīng)按照合同解釋原則確定為商業(yè)三者險；另一種意見認(rèn)為，實踐中保險公司已經(jīng)提高了保險費率，并且依靠行政強制的手段獲取商業(yè)利益，實際構(gòu)成現(xiàn)在意義的強制三者險，應(yīng)依照道交法和《條例》規(guī)定的原則認(rèn)定保險糾紛中各方的民事責(zé)任。

其他諸如保費的交付與保險合同的成立與生效、保險責(zé)任的承擔(dān)的關(guān)系、投保人如實告知義務(wù)的范圍、保險人明確說明義務(wù)的內(nèi)容的界定、不利解釋原則的理解適用、保險人的代位追償權(quán)、保險人的合同解除權(quán)等等，實踐中存在問題也較多。

山東省高級人民法院關(guān)于印發(fā)全省民事審判工作會議紀(jì)要的通知（201*年11月30日魯高法〔201*〕297號）

全省各中級人民法院、濟南鐵路運輸中級法院、青島海事法院、山東法官培訓(xùn)學(xué)院、本院各部門：

201*年8月31日至9月1日，全省民事審判工作會議在濟南召開。各中院分管民事審判工作的副院長、與省法院民一庭審判業(yè)務(wù)對口的民庭庭長，省法院民事審判工作基層聯(lián)系點法院院長以及濟南軍區(qū)軍事法院的負(fù)責(zé)同志參加了會議。省法院院長周玉華發(fā)表了重要講話，省法院副院長劉愛卿出席會議并講話。這次會議是在我國社會主義市場經(jīng)濟制度確立和中國特色社會主義法律體系形成的新形勢下召開的。會議傳達貫徹了全國民事審判工作會議精神、第二十三次全省法院工作會議精神，對加強今后一個時期全省民事審判工作進行了全面安排和部署，明確提出在新形勢下，要牢固樹立社會主義法治理念，更好地落實“為大局服務(wù)、為人民司法”工作主題，更加充分發(fā)揮民事審判職能作用，為全面實施“十二五”規(guī)劃、全面建設(shè)小康社會提供有力的司法保障。與會人員經(jīng)過認(rèn)真討論，就當(dāng)前民事審判工作中存在的一些疑難問題和民事法律政策的適用問題達成了基本共識�，F(xiàn)就有關(guān)問題紀(jì)要如下，供全省各級人民法院參考。

一、關(guān)于物權(quán)糾紛案件

會議認(rèn)為，物權(quán)法是規(guī)范社會主義基本經(jīng)濟制度和社會主義市場經(jīng)濟秩序的基本民事法律，對于確認(rèn)物的歸屬，明確所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的內(nèi)容，保障各類市場主體平等法律地位和財產(chǎn)權(quán)利，具有不可替代的作用。當(dāng)前，針對后金融危機的影響，我國加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式和實施宏觀調(diào)控政策，注重保護各類市場主體的財產(chǎn)權(quán)利和發(fā)揮其創(chuàng)造社會財富的積極性，但經(jīng)濟發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變和宏觀調(diào)控政策的調(diào)整，必然使民事主體的靜態(tài)財產(chǎn)權(quán)利處于動態(tài)變化中，由此相應(yīng)地引發(fā)物權(quán)糾紛案件。人民法院在審理物權(quán)糾紛案件中，要及時關(guān)切經(jīng)濟形勢的發(fā)展變化對各類物權(quán)關(guān)系的影響，根據(jù)黨和國家的經(jīng)濟發(fā)展大局調(diào)整審判思路，確定審判原則，確保物權(quán)糾紛案件審判工作符合“為大局服務(wù)”的主題要求。在當(dāng)前的經(jīng)濟形勢下，要特別注重對物權(quán)的平等保護，平等保護原則既反映了我國經(jīng)濟制度的現(xiàn)實要求，又符合我國民法平等保護的基本原則，對國家、集體和個人財產(chǎn)權(quán)進行平等保護是市場經(jīng)濟內(nèi)在要求在法律上的具體體現(xiàn)，是維護我國社會主義基本經(jīng)濟制度的現(xiàn)實需要。要注重充分發(fā)揮司法的物權(quán)確認(rèn)功能，既要準(zhǔn)確把握物權(quán)登記的制度功能，嚴(yán)格貫徹物權(quán)公示和公信制度，又要根據(jù)案件類型充分發(fā)揮司法的物權(quán)確認(rèn)功能，合理確定物權(quán)的歸屬和內(nèi)容。在一房多賣的案件中，要分別根據(jù)登記、占有、價款交付以及合同成立的時間等確定房屋所有權(quán)的歸屬。在房屋拆遷補償糾紛中，要重視拆遷補償權(quán)利的特殊性，合理解決與其他民事權(quán)利的沖突。要合理協(xié)調(diào)物權(quán)關(guān)系和合同關(guān)系，正確認(rèn)識物權(quán)變動與合同效力的不同功能，貫徹落實好不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因與結(jié)果相區(qū)分的原則，從維護市場交易安全出發(fā)，一般不

宜輕易否定物權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，切實保護守約一方的合法權(quán)益，維護市場經(jīng)濟條件下交易的基本規(guī)則。對于當(dāng)前司法實踐中比較典型的共有物單方處分、一物多賣等合同效力，在依法認(rèn)定合同有效的同時，要通過違約責(zé)任等制度實現(xiàn)當(dāng)事人之間利益的平衡。

(一)關(guān)于不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的權(quán)利人與實際權(quán)利人不一致的情形如何處理的問題根據(jù)《物權(quán)法》第17條的規(guī)定，不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明。不動產(chǎn)權(quán)屬證書是不動產(chǎn)物權(quán)的外在表現(xiàn)形式，是確定不動產(chǎn)物權(quán)歸屬和內(nèi)容的基本依據(jù)，對不動產(chǎn)物權(quán)的歸屬具有推定的證據(jù)效力，在沒有充分反駁證據(jù)的情況下，應(yīng)當(dāng)依據(jù)不動產(chǎn)權(quán)屬證書確定不動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人，但實踐中不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的權(quán)利人與實際權(quán)利人不符的情形比較普遍。如果一方當(dāng)事人認(rèn)為不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的權(quán)利人有錯誤，向法院起訴對該不動產(chǎn)物權(quán)請求確認(rèn)歸屬的，有義務(wù)提供證據(jù)加以證明，如證據(jù)足以證明不動產(chǎn)物權(quán)的實際權(quán)利人的，應(yīng)依法確定訟爭不動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人。

(二)關(guān)于人民法院生效法律文書與不動產(chǎn)登記的關(guān)系

依據(jù)《物權(quán)法》第28條的規(guī)定，人民法院作出的生效法律文書可以直接引起物權(quán)變動，無需進行不動產(chǎn)登記而變動物權(quán)。換言之，人民法院作出的法律文書生效之時，即應(yīng)認(rèn)定不動產(chǎn)物權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移，生效法律文書確定的不動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人可以持該法律文書辦理不動產(chǎn)物權(quán)的變更登記手續(xù)，登記機關(guān)是否辦理不動產(chǎn)變更登記手續(xù)，均不影響不動產(chǎn)物權(quán)的變動。

(三)關(guān)于部分共有人擅自處分共同共有房屋的處理問題

根據(jù)《物權(quán)法》第97條的規(guī)定，處分共有房屋應(yīng)當(dāng)經(jīng)三分之二以上份額的共有人或者全體共同共有人同意。該規(guī)定據(jù)此確定了按份共有和共同共有兩種共有財產(chǎn)的處分規(guī)則，即按份共有采取“多數(shù)決”的處分原則，而共同共有則采取“一致決”的處分原則。質(zhì)言之，部分共有人未經(jīng)全體共有人的同意不得擅自處分共同共有的房屋，否則處分行為應(yīng)屬無效。但部分共有人處分共同共有房屋涉及到第三人利益保護問題，應(yīng)根據(jù)物權(quán)法、合同法的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合處分行為的不同情形加以處理：部分共有人與第三人就共同共有房屋的處分僅意思表示一致并達成協(xié)議，尚未發(fā)生物權(quán)變動的，此協(xié)議應(yīng)為效力待定的合同；部分共有人與第三人處分共同共有房屋符合《物權(quán)法》第106條規(guī)定，其他共有人主張追回房屋的，不予支持。

(四)關(guān)于典當(dāng)?shù)姆�律性質(zhì)問題

典當(dāng)權(quán)在我國傳統(tǒng)民法理論中視為一種用益物權(quán)，是財產(chǎn)所有權(quán)人將自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)抵押給典當(dāng)權(quán)人，獲取相應(yīng)的財物或者款項，并約定在一定期限內(nèi)回贖。典權(quán)是以不動產(chǎn)標(biāo)的物設(shè)定的物權(quán)，而當(dāng)權(quán)是以動產(chǎn)標(biāo)的物設(shè)定的物權(quán)。依據(jù)《物權(quán)法》第5條物權(quán)法定

的原則，物權(quán)法沒有將典當(dāng)權(quán)規(guī)定為一種用益物權(quán)，因此，財產(chǎn)所有權(quán)人或者使用權(quán)人將財產(chǎn)抵押給典當(dāng)企業(yè)獲取借款所簽訂的典當(dāng)合同，具有抵押借款合同的性質(zhì)，屬于債權(quán)的范疇，應(yīng)適用合同法的相關(guān)規(guī)定處理。

(五)關(guān)于相鄰關(guān)系中妨害建筑物采光、日照的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題

依據(jù)《物權(quán)法》第89條的規(guī)定，建造建筑物，不得違反國家有關(guān)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，妨礙相鄰建筑物的通風(fēng)、采光和日照。據(jù)此規(guī)定，認(rèn)定相鄰關(guān)系中妨害建筑物采光、日照的主要依據(jù)是國家頒布的有關(guān)工程建設(shè)規(guī)范，目前，涉及建筑物采光、日照標(biāo)準(zhǔn)的主要工程建設(shè)規(guī)范有：201*年7月31日建設(shè)部發(fā)布的《建筑采光設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)》、201*年8月30日建設(shè)部發(fā)布的《工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)強制性條文》(房屋建筑部分)、201*年3月11日建設(shè)部發(fā)布的《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計規(guī)范》、201*年11月30日建設(shè)部發(fā)布的《住宅建筑規(guī)范》。省及各中院轄區(qū)的地市頒布的工程建設(shè)規(guī)范中高于國家規(guī)定的采光、日照標(biāo)準(zhǔn)的，可以參照適用。

(六)關(guān)于物業(yè)服務(wù)中發(fā)生的機動車損害或者人身傷害如何處理問題

業(yè)主將機動車輛停放在住宅小區(qū)內(nèi)，發(fā)生機動車輛丟失或者毀損的，應(yīng)按照業(yè)主或者業(yè)主委員會與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的物業(yè)服務(wù)合同中有關(guān)機動車輛服務(wù)管理的約定確定物業(yè)服務(wù)企業(yè)的賠償責(zé)任；業(yè)主或者業(yè)主委員會沒有與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂機動車輛服務(wù)管理協(xié)議的，機動車輛發(fā)生丟失或者毀損的，可以根據(jù)物業(yè)服務(wù)企業(yè)在物業(yè)服務(wù)合同約定中所承擔(dān)的安全保障義務(wù)，結(jié)合其過錯程度、物業(yè)服務(wù)費收取標(biāo)準(zhǔn)等因素確定物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。

因物業(yè)服務(wù)企業(yè)的過錯導(dǎo)致住宅小區(qū)內(nèi)的公共設(shè)施等物件造成業(yè)主財產(chǎn)或者人身損害的，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

在物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)，因第三人侵權(quán)造成業(yè)主人身或者財產(chǎn)損害的，受害人請求物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任的，可根據(jù)物業(yè)服務(wù)企業(yè)是否履行相應(yīng)職責(zé)或者履行職責(zé)是否存在過錯確定物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)賠償責(zé)任。

(七)關(guān)于違法建筑的認(rèn)定和處理問題

依據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定，違法建筑是指未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定進行建設(shè)的建筑物和構(gòu)筑物。根據(jù)《物權(quán)法》第30條的規(guī)定，因合法建造房屋等事實行為設(shè)立或消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。違法建筑因建設(shè)行為的違法性，不能發(fā)生設(shè)立物權(quán)的法律效果，建造人對違法建筑也不享有物權(quán)權(quán)益，因此，因違法建筑的歸屬和內(nèi)容發(fā)生爭議的，人民法院不予受理，告知當(dāng)事人向有關(guān)行政主管部門申請解決。

當(dāng)事人之間以違法建筑為標(biāo)的物簽訂的買賣、租賃合同發(fā)生的爭議，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，并依法確認(rèn)以違法建筑為標(biāo)的物的買賣、租賃合同無效。

違法建筑是夫妻共同財產(chǎn)的，離婚時，婚姻當(dāng)事人請求分割違法建筑的，原則上不予支持，但對違法建筑產(chǎn)生的收益，應(yīng)當(dāng)作為夫妻共同財產(chǎn)進行分割。

(八)關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)屬爭議中的民行交叉問題

不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)屬爭議中的民行交叉問題，是指當(dāng)事人對不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)屬據(jù)以成立的具體行政行為的合法性存在爭議而引發(fā)的不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)屬確認(rèn)爭議與不動產(chǎn)登記行為相互交織的糾紛，主要表現(xiàn)為民事糾紛與具體行政行為相關(guān)聯(lián)。民事訴訟與行政訴訟所審理的對象不同，民事訴訟主要是對不動產(chǎn)物權(quán)的歸屬進行實質(zhì)性審查，并據(jù)實作出確認(rèn)權(quán)利歸屬的判決。至于不動產(chǎn)物權(quán)的登記行為是否真實合法，不屬于民事訴訟的審理范圍。

(九)關(guān)于業(yè)主委員會的訴權(quán)范圍問題

依據(jù)物權(quán)法和國務(wù)院《物業(yè)管理條例》的規(guī)定，業(yè)主委員會作為業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)，依法有權(quán)維護住宅小區(qū)全體業(yè)主的合法權(quán)益，在住宅小區(qū)業(yè)主的共同利益遭受損害時，有權(quán)代表全體業(yè)主向人民法院提起訴訟，即業(yè)主委員會具有民事主體和訴訟主體資格。依據(jù)《物權(quán)法》第78條、第83條的規(guī)定，業(yè)主委員會的訴權(quán)范圍僅限于住宅小區(qū)內(nèi)業(yè)主的共有權(quán)和共同管理權(quán)遭受損害的情形，業(yè)主的專有權(quán)受到侵害，應(yīng)由業(yè)主主張權(quán)利。

二、關(guān)于房地產(chǎn)糾紛案件

會議認(rèn)為，近年來，為穩(wěn)定房地產(chǎn)市場，保障房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，我國加強了對房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控，先后采取了緊縮銀根、提高商品房首付比例、限制按揭貸款和控制購房數(shù)量等調(diào)控政策。這是黨和國家應(yīng)對國際金融危機的影響，促進經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展的重大戰(zhàn)略決策，也是人民法院房地產(chǎn)糾紛案件審判工作面臨的全局大局。全省各級人民法院要深刻認(rèn)識當(dāng)前形勢下做好房地產(chǎn)糾紛案件審判工作的重要意義，準(zhǔn)確把握宏觀經(jīng)濟形勢發(fā)生的客觀變化，在法律和國家政策規(guī)定的框架內(nèi)，妥善審理好各類房地產(chǎn)案件，為國家宏觀調(diào)控政策的實施提供司法保障。會議認(rèn)為，對國家房地產(chǎn)宏觀調(diào)控政策實施中發(fā)生的房地產(chǎn)糾紛，要依法受理、妥善處理，對目前部分法院采取的因房地產(chǎn)宏觀調(diào)控政策實施引發(fā)的房地產(chǎn)糾紛案件不受理、受理后不審理等作法要認(rèn)真糾正，防止矛盾激化；對于因國家信貸政策變化導(dǎo)致買受人喪失履約能力、因限購措施導(dǎo)致合同無法履行的情形，應(yīng)依據(jù)合同法的規(guī)定和合同的約定，依法變更或者解除合同，并根據(jù)案件的具體情況，輔之以返還原物、折價補償和賠償損失等，切實保護當(dāng)事人合法權(quán)益；對于因買賣在集體所有的土地上開發(fā)的“小產(chǎn)權(quán)房”而引發(fā)的糾紛案件，要嚴(yán)格貫徹國家的公共政策和誠信交易秩序，依法確認(rèn)“小產(chǎn)權(quán)房”買賣合同無效，并通過出賣人承擔(dān)締約過失責(zé)任等方式避免當(dāng)事人之間利益關(guān)系失衡。在國際金融危機影響尚未完全消退、房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控不斷強化的背景下，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握宏觀經(jīng)濟形勢對房地產(chǎn)市場的客觀變化，依法保護守法履約行為，制裁違約行為，保護消費

者合法權(quán)益；依法規(guī)制房地產(chǎn)開發(fā)行為，制裁哄抬房價、捂盤惜售、欺詐消費者等違法行為。要充分發(fā)揮人民法院權(quán)利保障和糾紛終結(jié)的審判職能作用，注重運用原則性與靈活性相結(jié)合、社會效果與法律效果相結(jié)合、調(diào)解與判決相結(jié)合的方法，妥善化解房地產(chǎn)市場中發(fā)生的矛盾糾紛，促進房地產(chǎn)市場健康持續(xù)發(fā)展。要加強對當(dāng)前形勢下房地產(chǎn)糾紛案件審判工作中新情況、新問題的調(diào)查研究，密切關(guān)切國內(nèi)外經(jīng)濟形勢的發(fā)展變化對房地產(chǎn)業(yè)的影響以及可能引發(fā)的糾紛案件，及時提出應(yīng)對的司法對策。

(一)關(guān)于以協(xié)議方式簽訂的土地使用權(quán)出讓合同的效力問題

依據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第12條的規(guī)定，土地使用權(quán)出讓，可以采取拍賣、招標(biāo)的方式，也可以采取雙方協(xié)議的方式。根據(jù)這一規(guī)定，協(xié)議是土地使用權(quán)出讓的一種法定方式。201*年7月1日，國土資源部發(fā)布的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第11條規(guī)定，商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標(biāo)、拍賣、掛牌等公開的方式出讓，禁止以協(xié)議方式出讓經(jīng)營性用地�！段餀�(quán)法》第137條第2款也作了相似的規(guī)定。國土資源部的規(guī)定屬于國家政策的范疇。根據(jù)上述規(guī)定，結(jié)合最高人民法院有關(guān)會議精神，201*年7月1日之后，凡是以協(xié)議方式簽訂的經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同應(yīng)依法認(rèn)定為無效，但7月1日之前已經(jīng)政府有關(guān)部門前置審批或者簽訂土地使用權(quán)出讓合同的除外。

(二)關(guān)于集體土地以租代征合同的效力問題

所謂以租代征，是指土地使用者與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織直接簽訂土地租賃合同，以承租的方式占有使用農(nóng)村集體土地進行開發(fā)建設(shè)。以租代征是名為租賃，實為征收的違法行為，違反了我國土地管理法的強制性規(guī)定，除符合《土地管理法》第63條規(guī)定的情形外，應(yīng)依法認(rèn)定土地租賃合同無效。

(三)未取得不動產(chǎn)權(quán)屬證書的房屋買賣合同的效力問題

《城市房地產(chǎn)管理法》第38、39條的規(guī)定是法律限制未依法登記取得權(quán)屬證書的房屋轉(zhuǎn)讓的管理性規(guī)范，而非效力性規(guī)范，未取得權(quán)屬證書的房屋買賣合同不違反法律的強制性規(guī)定，應(yīng)依法認(rèn)定有效，如果第三人主張房屋所有權(quán)導(dǎo)致房屋買賣合同不能履行的，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

(四)關(guān)于因信貸政策變化導(dǎo)致商品房買賣合同不能履行的處理問題

國家為遏制房地產(chǎn)價格的過快上漲，先后采取一系列宏觀調(diào)控政策，其中以提高商品房款首付比例和貸款利率為主要內(nèi)容的信貸政策的變化對商品房買賣合同的履行影響比較大。對于買受人以按揭貸款方式支付購房款的商品房買賣合同履行中，如買受人有證據(jù)舉證證明確因信貸政策的變化而不能辦理合同約定的按揭貸款，且雙方對付款方式無法協(xié)商變更，而請求解除商品房買賣合同的，可予以支持。但合同有明確約定的除外。

(五)關(guān)于因限購政策導(dǎo)致商品房買賣不能發(fā)生物權(quán)效力的處理問題

為控制房地產(chǎn)價格的過快上漲，許多地方人民政府根據(jù)201*年4月17日國務(wù)院頒布的《關(guān)于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》(國發(fā)〔201*〕10號)的規(guī)定，出臺了相應(yīng)的限購政策，對購房人購買房屋的套數(shù)進行限制，因此，在審理商品房買賣合同糾紛案件中應(yīng)當(dāng)注意對限購政策的適用。商品房買賣合同簽訂后，對于房屋買受人有證據(jù)證明確因限購政策的實施無法辦理房屋所有權(quán)變更登記的，而請求與出賣人解除合同的，可予以支持，但合同有明確約定的除外。

地方人民政府沒有出臺相應(yīng)限購政策的，房屋買受人不得以限購政策的實施為由請求解除合同。

(六)關(guān)于房屋交付條件中驗收合格的理解與適用問題

依據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第27條和國務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第17條的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項目竣工，經(jīng)驗收合格后，方可交付使用。根據(jù)上述規(guī)定，驗收合格是房屋出賣人將房屋交付給買受人的法定條件，但對驗收合格的標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐中認(rèn)識不盡相同。根據(jù)我國現(xiàn)行房地產(chǎn)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項目竣工后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向當(dāng)?shù)匦姓�主管部門提出竣工驗收申請，由房地產(chǎn)開發(fā)主管部門對涉及公共安全的內(nèi)容，組織工程質(zhì)量監(jiān)督、規(guī)劃、消防、環(huán)保等有關(guān)單位進行驗收，因此，商品房交付時的驗收合格應(yīng)以有關(guān)行政主管部門完成綜合驗收為標(biāo)準(zhǔn)。因為，房屋的驗收合格，除要求房屋的質(zhì)量符合國家規(guī)定的強制性安全標(biāo)準(zhǔn)或者合同約定的標(biāo)準(zhǔn)外，還需要滿足買受人或者房屋使用人正常的居住和生活需要，因此，出賣人交付的房屋應(yīng)是完成了工程竣工驗收、消防、配套設(shè)施、綠化、環(huán)保等綜合驗收。

(七)未取得商品房預(yù)售許可證明的商品房認(rèn)購書的效力問題

依據(jù)城市房地產(chǎn)管理法和最高人民法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，出賣人預(yù)售商品房必須取得商品房預(yù)售許可證明，未取得預(yù)售許可證明的商品房買賣合同應(yīng)依法認(rèn)定為無效。商品房認(rèn)購書是一種預(yù)約合同，是雙方當(dāng)事人為將來簽訂作為本約合同的商品房買賣合同所作出的一種承諾，并非正式的商品房預(yù)售行為。由于商品房認(rèn)購書并非商品房買賣合同，故出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，不影響商品房認(rèn)購書的法律效力。但依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條的規(guī)定，如商品房認(rèn)購書已經(jīng)具備了商品房買賣合同的實質(zhì)性內(nèi)容，此種情形下，商品房認(rèn)購書不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約合同，而是商品房買賣合同，出賣人未取得預(yù)售許可證明的，該商品房認(rèn)購書應(yīng)依法認(rèn)定無效。

(八)關(guān)于商品房買賣合同解除后的損失賠償問題

依據(jù)《合同法》第97、113條的規(guī)定，合同解除后，當(dāng)事人有權(quán)要求賠償損失。當(dāng)事人

一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。商品房買賣合同因一方違約被解除的，守約方有權(quán)要求違約方賠償因合同解除造成的損失，損失的范圍包括積極損失和可得利益損失。如因出賣人的原因?qū)е潞贤�解除的，買受人請求出賣人賠償損失的范圍是糾紛發(fā)生時訟爭房屋的現(xiàn)實價值與合同約定價格之間的差價。

(九)關(guān)于出租人出租抵押房屋合同的效力認(rèn)定問題

在房屋上設(shè)定抵押權(quán)后，能否進行出租，我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)沒有明確規(guī)定，一般認(rèn)為，房屋被抵押后，抵押權(quán)實現(xiàn)之前，出租人將抵押房屋租賃給承租人使用不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且不影響房屋的正常使用，完全可以實現(xiàn)簽訂租賃合同的目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定出租人與承租人簽訂的房屋租賃合同是有效的，但出租人負(fù)有對租賃物的權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)，如出租人未履行該義務(wù)，承租人有權(quán)行使合同解除權(quán)，并要求出租人承擔(dān)違約責(zé)任。

(十)關(guān)于房屋買賣中“黑白合同”的認(rèn)定問題

房地產(chǎn)交易中，有些當(dāng)事人為規(guī)避國家稅收法律和稅收監(jiān)管，出賣人和買受人通常簽訂兩份價格不同的買賣合同，其中用一份價格較低的合同到有關(guān)行政主管部門備案，另一份價格較高的合同為真實的交易價格并實際履行的合同。出賣人與買受人簽訂兩份價格不一致的房屋買賣合同，應(yīng)以雙方實際履行的合同確定各自的權(quán)利義務(wù)。

(十一)關(guān)于以房抵債合同的效力問題

在房地產(chǎn)開發(fā)或者建設(shè)工程施工中，由于無力支付開發(fā)費用或者工程價款，開發(fā)商以已經(jīng)建成或者在建的房屋抵償所欠的債務(wù)。以房抵債的協(xié)議既是當(dāng)事人之間履行債務(wù)的一種方式，也是雙方就如何履行原債務(wù)達成的新協(xié)議，只要該協(xié)議不具有《合同法》第52條規(guī)定的無效合同的情形，應(yīng)依法認(rèn)定有效，雙方應(yīng)誠信履行協(xié)議。抵債的房屋是否辦理所有權(quán)變更手續(xù)不影響以房抵債協(xié)議的效力。

三、關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件

會議認(rèn)為，建筑業(yè)是我國國民經(jīng)濟的基礎(chǔ)性產(chǎn)業(yè)和支柱產(chǎn)業(yè)之一。近年來，隨著國民經(jīng)濟和社會的快速發(fā)展，基本建設(shè)投資規(guī)模的不斷擴大，特別是房地產(chǎn)業(yè)近年來的持續(xù)熱漲，拉動建筑市場和建筑行業(yè)呈現(xiàn)出迅猛發(fā)展的繁榮景象。建筑業(yè)基礎(chǔ)龐大、從業(yè)人員眾多，是典型的勞動密集型產(chǎn)業(yè)，建筑業(yè)的發(fā)展吸納了大量的進城務(wù)工的富余農(nóng)民工就業(yè)，同時也拉動了建筑材料、機械設(shè)備制造等相關(guān)行業(yè)的發(fā)展，使建筑業(yè)成為我國國民經(jīng)濟的新的增長點。在建筑市場和建筑業(yè)快速發(fā)展的同時，也暴露出許多突出問題，可以說，建筑行業(yè)與其他行業(yè)相比，違法違規(guī)的現(xiàn)象更普遍，如建筑市場的管理不規(guī)范導(dǎo)致的借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包和違法分包建設(shè)工程等行業(yè)通病普遍存在；建設(shè)資金的投資不到位以及墊資施工導(dǎo)致的工程價款拖欠

惡性循環(huán)；建設(shè)工程竣工驗收程序和標(biāo)準(zhǔn)的不規(guī)范造成大量的未經(jīng)驗收的工程交付使用；建筑施工隊伍監(jiān)管的混亂導(dǎo)致建設(shè)工程質(zhì)量低劣，嚴(yán)重危害人民群眾的生命安全等。這些問題嚴(yán)重擾亂了建筑市場的正常秩序，破壞了建筑市場主體之間的公平競爭環(huán)境，阻礙了建筑行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。近年來，國家采取了一系列綜合整治措施，整頓和規(guī)范建筑市場秩序，加強對建筑市場的監(jiān)管，建筑市場中存在的突出問題得到顯著改善。從司法審判的角度看，隨著國家加強了對房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控，相應(yīng)地波及到建筑市場及相關(guān)行業(yè)，造成建設(shè)工程領(lǐng)域中的糾紛案件不斷增多，案件審理難度不斷加大，且呈現(xiàn)出涉獵主體多、法律關(guān)系復(fù)雜、專業(yè)技術(shù)性較強、法律適用難度增大的發(fā)展趨向。面臨經(jīng)濟形勢的發(fā)展變化，人民法院要堅持“為大局服務(wù)，為人民司法”的工作主題，堅持保障發(fā)展與促進規(guī)范并重，維護誠信與提高效率并重，確保質(zhì)量與實現(xiàn)公平并重，切實做好建設(shè)工程施工合同糾紛案件的審判工作。在司法實踐中，要堅持規(guī)范和引導(dǎo)建筑市場健康發(fā)展的原則，堅持確保建設(shè)工程質(zhì)量的原則，堅持依法維護進城務(wù)工農(nóng)民工合法權(quán)益的原則，積極穩(wěn)妥地化解建設(shè)工程領(lǐng)域的矛盾糾紛，為規(guī)范建筑市場，促進建筑業(yè)的健康發(fā)展發(fā)揮應(yīng)有的職能作用。

(一)關(guān)于項目經(jīng)理的法律地位問題

根據(jù)建設(shè)部《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第2條的規(guī)定，建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負(fù)責(zé)的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。按照建設(shè)部、國家工商行政管理總局制定的《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF一19990201*)第1．5款的規(guī)定，項目經(jīng)理是指承包人在專用條款中指定的負(fù)責(zé)施工管理和合同履行的代表。根據(jù)上述規(guī)定，在法律層面上，項目經(jīng)理是建設(shè)工程承包人在履行建設(shè)工程施工合同中的全權(quán)代理人，項目經(jīng)理部是承包人履行建設(shè)工程施工合同的肢解責(zé)任部門，不屬于承包人的分支機構(gòu)，不具有獨立的法人資格，也無需辦理工商登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。在建設(shè)工程施工中，項目經(jīng)理的行為視為承包人的行為，項目經(jīng)理在建設(shè)工程施工中與發(fā)包人、分包人或者實際施工人發(fā)生的爭議，應(yīng)當(dāng)由承包人作為訴訟主體并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

(二)關(guān)于“黑白合同”認(rèn)定的有關(guān)問題

對不屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定的強制招標(biāo)的建設(shè)工程所簽訂的建設(shè)工程施工合同，是否適用最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條的規(guī)定，即是否存在著“黑白合同”的問題。不論是自愿招標(biāo)發(fā)包還是強制招標(biāo)發(fā)包的建設(shè)工程，只要按照招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，通過招投標(biāo)方式簽訂的建設(shè)工程施工合同，就應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定，發(fā)包人和承包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)中標(biāo)通知書簽訂建設(shè)工程施工合同，不得另行簽訂與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，即“黑白合同”。

建設(shè)單位直接發(fā)包的工程，即建設(shè)工程無需招標(biāo)的，但當(dāng)事人雙方自愿將簽訂的建設(shè)工程施工合同到建設(shè)行政主管部門備案的，此后又簽訂與備案合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，此種情形不適用“黑白合同”的認(rèn)定規(guī)則。

關(guān)于“黑白合同”的法律效力問題，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條并未對“黑白合同”的效力作出評判，只是規(guī)定將“白合同”作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，因此，在審判實踐中不宜對“黑白合同”的法律效力進行認(rèn)定。

依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同案件適用法律的解釋》第21條的規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人按照中標(biāo)文件簽訂建設(shè)工程施工合同后，中標(biāo)人單方出具讓利承諾書，承諾對建設(shè)工程予以讓利，實質(zhì)上變更了中標(biāo)合同中的價格條款，構(gòu)成對中標(biāo)價格的實質(zhì)性背離，故屬于“黑合同”的性質(zhì)，因其違反了招標(biāo)投標(biāo)法的強制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定讓利承諾書無效。

(三)關(guān)于固定價格合同未履行完畢而解除的，工程價款如何結(jié)算的問題

根據(jù)建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第12條規(guī)定，建設(shè)工程合同價可以采用固定價、可調(diào)價和成本加酬金三種形式。建設(shè)部、財政部聯(lián)合發(fā)布的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第8條的規(guī)定，固定價格又分為固定總價和固定單價兩種形式。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條對于固定價格合同已經(jīng)完全履行完畢情形下的工程價款結(jié)算問題作了明確規(guī)定，而對固定價格合同未履行完畢情形下的工程價款結(jié)算問題未明確。對于建設(shè)工程施工合同約定按固定單價結(jié)算的，則應(yīng)根據(jù)固定單價核算出已完工程的實際工程量，據(jù)實結(jié)算工程價款；如果建設(shè)工程施工合同約定按固定總價結(jié)算，則按照實際施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同約定的固定價格計算出已完部分工程價款。

(四)關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效情形下發(fā)包人能否請求參照合同約定支付工程價款的問題

依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。該規(guī)定確立了合同無效情形下的工程價款結(jié)算與建設(shè)工程的質(zhì)量直接掛鉤的基本原則。對于合同無效情形下經(jīng)竣工驗收合格的建設(shè)工程，發(fā)包人能否請求參照合同約定進行工程價款結(jié)算，司法解釋未規(guī)定，會議認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同雖然依法確認(rèn)無效，但只要建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，按照權(quán)利義務(wù)相一致的原則，發(fā)包人亦有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款。

(五)關(guān)于固定價格合同在履行中能否適用情勢變更原則的問題

建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價格結(jié)算，在合同履行中，發(fā)生建筑材料價格或者人工費用過快上漲，當(dāng)事人能否請求適用情勢變更原則變更合同價款或者解除合同。如果建筑材料價格或者人工費用的上漲沒有超出固定價格合同約定的風(fēng)險范圍，當(dāng)事人請求適用情勢變更原則調(diào)整合同價款的，不予支持；如果建筑材料價格或者人工費用的上漲超出了固定價格合同約定的風(fēng)險范圍，發(fā)生異常變動的情形，如繼續(xù)履行固定價格合同將導(dǎo)致當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡或者顯失公平的，則屬于發(fā)生了當(dāng)事人雙方簽約時無法預(yù)見的客觀情況，當(dāng)事人請求適用情勢變更原則調(diào)整合同價款或者解除合同的，可以依照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第26條和最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定，予以支持，

(六)關(guān)于實際施工人的訴訟地位和發(fā)包人責(zé)任的性質(zhì)問題

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定的實際施工人，是指工程轉(zhuǎn)包合同的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(zhì)(資質(zhì)掛靠)的承包人。司法實務(wù)中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格實際施工人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不得隨意擴大實際施工人的適用范圍。實際施工人可以是法人、其他組織、個人合伙，也可以是自然人(俗稱“包工頭”)，但從事建筑業(yè)勞務(wù)作業(yè)的農(nóng)民工不屬于實際施工人。

依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的規(guī)定，實際施工人直接起訴發(fā)包人請求支付欠付工程價款的，為查明案件事實，應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人、違法分包人為共同被告；實際施工人直接起訴轉(zhuǎn)包人或者違法分包人請求支付工程價款的，不得追加發(fā)包人為訴訟當(dāng)事人。

依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的規(guī)定，實際施工人起訴發(fā)包人請求支付欠付工程價款的，發(fā)包人在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)直接支付欠付工程價款的責(zé)任，發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或者違法分包人承擔(dān)支付工程價款的連帶責(zé)任沒有法律依據(jù)。

(七)關(guān)于質(zhì)量保修金返還時間的確定問題

建設(shè)工程質(zhì)量保修金是發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程施工合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在保修期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的質(zhì)量缺陷進行維修的資金。其主要功能在于擔(dān)保建設(shè)工程竣工驗收并交付使用后在保修期限內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量缺陷問題。與質(zhì)量保修金相聯(lián)系的是質(zhì)量保證金。依據(jù)建設(shè)部《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》的規(guī)定，建設(shè)工程質(zhì)量保證金(保修金)是發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。從上述規(guī)定來

看，建設(shè)工程質(zhì)量保修金和保證金屬于相同性質(zhì)的費用，功能也是相同的。由于質(zhì)量保修金對應(yīng)的是質(zhì)量保修期，而質(zhì)量保證金對應(yīng)的是缺陷責(zé)任期，導(dǎo)致司法實務(wù)中對于保修金或者保證金的返還時間發(fā)生爭議。會議認(rèn)為，質(zhì)量保修期與缺陷責(zé)任期是兩個不同的概念，質(zhì)量保修期是指建設(shè)工程在正常使用條件下的法定最低保修期限，在此期限內(nèi)承包人對建設(shè)工程出現(xiàn)的質(zhì)量問題負(fù)有保修義務(wù)。而缺陷責(zé)任期是指質(zhì)量保證金的預(yù)留期限，最長為2年，缺陷責(zé)任期滿，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)將保證金返還給承包人。因二者期限不同，質(zhì)量保修期長于缺陷責(zé)任期。因此，當(dāng)事人對質(zhì)量保修金返還期限有約定的，從其約定；沒有約定或約定不明的，缺陷責(zé)任期滿后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)將質(zhì)量保修金返還給承包人，即發(fā)包人應(yīng)當(dāng)自接受建設(shè)工程之日起2年內(nèi)將質(zhì)量保修金返還給承包人。

(八)關(guān)于建設(shè)工程施工合同約定的工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)與國家強制性標(biāo)準(zhǔn)不一致的處理問題建設(shè)工程質(zhì)量關(guān)系到人民群眾生命財產(chǎn)安全，關(guān)系到國家利益和社會公共安全。因此，國家對建設(shè)工程質(zhì)量要求十分嚴(yán)格，建筑法、合同法在立法上均對建設(shè)工程質(zhì)量作出明確規(guī)定，并確定了建設(shè)工程質(zhì)量的強制性國家標(biāo)準(zhǔn)。但建設(shè)工程質(zhì)量作為建設(shè)工程施工合同的核心內(nèi)容，是建設(shè)工程施工合同履行過程中糾紛頻發(fā)、爭議激烈的問題。因此，對于建設(shè)工程質(zhì)量爭議，必須堅持質(zhì)量第一的審判原則，依法通過司法手段確保建設(shè)工程質(zhì)量符合國家規(guī)定的強制性安全標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同中約定的建設(shè)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)低于國家頒布的建設(shè)工程質(zhì)量強制性標(biāo)準(zhǔn)的，該約定無效，建設(shè)工程發(fā)生質(zhì)量缺陷的，承包人應(yīng)當(dāng)按照國家強制性標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)修理或者返工、改建等責(zé)任；對于當(dāng)事人約定的建設(shè)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)高于國家規(guī)定的強制性安全標(biāo)準(zhǔn)的，如約定獲得“魯班獎”等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該約定有效，承包人的工程質(zhì)量不符合合同約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定承擔(dān)違約責(zé)任，但合同另有約定的除外。

(九)質(zhì)量保修期間質(zhì)量缺陷的責(zé)任承擔(dān)問題

建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量缺陷的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但施工單位承擔(dān)保修責(zé)任與建設(shè)工程質(zhì)量缺陷責(zé)任不是同一概念，施工單位負(fù)有保修責(zé)任并不意味著承擔(dān)建設(shè)工程的質(zhì)量缺陷責(zé)任。對于在建設(shè)工程保修期間出現(xiàn)的質(zhì)量問題，雖由施工單位負(fù)責(zé)保修，但保修所發(fā)生的費用應(yīng)當(dāng)由造成質(zhì)量缺陷的責(zé)任方負(fù)擔(dān)。實務(wù)中，對于保修期間的質(zhì)量責(zé)任劃分和損失承擔(dān)原則根據(jù)以下情形確定：(1)施工單位未按國家有關(guān)工程建設(shè)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)和設(shè)計要求施工，造成質(zhì)量缺陷的，應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。(2)屬于勘察、設(shè)計方面的原因造成的質(zhì)量缺陷，由施工單位負(fù)責(zé)返修，費用由建設(shè)單位支付，建設(shè)單位可向勘察、設(shè)計單位追償。(3)因建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備質(zhì)量不合格引起的質(zhì)量缺陷，屬于施工單位負(fù)責(zé)采購的，由施工單

位承擔(dān)民事責(zé)任；屬于建設(shè)單位負(fù)責(zé)采購的，但施工單位提出異議而建設(shè)單位堅持使用的，由建設(shè)單位承擔(dān)民事責(zé)任，如果施工單位沒有驗收或者驗收不合格仍然使用的，由建設(shè)單位與施工單位共同承擔(dān)責(zé)任。(4)因建設(shè)單位或者建筑物所有人使用不當(dāng)造成的質(zhì)量缺陷，由建設(shè)單位或者建筑物所有人自行負(fù)責(zé)。(5)因自然事故、社會事件等不可抗力造成的質(zhì)量事故，由建筑物的所有人或者使用人承擔(dān)責(zé)任。(6)對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的，由建設(shè)單位與施工單位共同承擔(dān)責(zé)任。

(十)關(guān)于建設(shè)工程施工合同中約定以政府文件作為工程價款結(jié)算依據(jù)，現(xiàn)政府文件被撤銷或者失效的情形如何處理的問題

當(dāng)事人雙方在建設(shè)工程施工合同中約定以地方人民政府的文件作為工程價款的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)的，該政府文件已經(jīng)構(gòu)成合同的內(nèi)容，該約定并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定約定有效。在建設(shè)工程施工合同履行中，如果合同所依據(jù)的政府文件被撤銷或者失效，但該政府文件已經(jīng)轉(zhuǎn)化為合同約定，仍應(yīng)按照政府文件的規(guī)定作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。當(dāng)?shù)厝嗣裾�府出臺新的文件對原文件的規(guī)定進行調(diào)整和修改的，除當(dāng)事人另有約定的外，仍應(yīng)以原政府文件的規(guī)定作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

四、關(guān)于農(nóng)村土地承包糾紛案件

會議認(rèn)為，農(nóng)村土地問題是事關(guān)廣大農(nóng)民社會保障、農(nóng)村社會穩(wěn)定、農(nóng)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的重大問題。近年來，黨和國家站在全局的高度陸續(xù)出臺了一系列加大農(nóng)業(yè)投入、擴大農(nóng)村內(nèi)需、促進農(nóng)民增收的政策措施，調(diào)動了廣大農(nóng)民群眾發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的積極性，農(nóng)村經(jīng)濟出現(xiàn)了持續(xù)向好的發(fā)展形勢。穩(wěn)定和完善土地承包關(guān)系是黨的農(nóng)村政策的基石，是保障農(nóng)民權(quán)益、促進農(nóng)業(yè)發(fā)展和保持農(nóng)村穩(wěn)定的制度基礎(chǔ)。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)等土地權(quán)利是廣大農(nóng)民安身立命的根基，關(guān)系到廣大農(nóng)民的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)等基本人權(quán)，也關(guān)系到我國政權(quán)的穩(wěn)固。保護和穩(wěn)定農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)是保障農(nóng)民安居樂業(yè)、維護農(nóng)村社會穩(wěn)定和促進農(nóng)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)鍵。因此，全省各級人民法院一定要站在政治和全局的高度，深刻認(rèn)識當(dāng)前形勢下妥善化解農(nóng)村土地承包糾紛的重要意義，牢固樹立為大局服務(wù)，為人民司法的意識，充分發(fā)揮好人民法院權(quán)利確認(rèn)、公權(quán)制約和糾紛終結(jié)的職能作用，認(rèn)真做好農(nóng)村土地承包糾紛案件的審判工作，確保黨和國家有關(guān)“三農(nóng)”政策措施的正確落實，切實維護廣大農(nóng)民最現(xiàn)實、最直接的土地權(quán)益。在審理農(nóng)村土地承包糾紛案件中，要特別注意的是，農(nóng)民依法享有長期而穩(wěn)定的土地承包經(jīng)營權(quán)，法定承包期內(nèi)，任何組織和個人不得干預(yù)農(nóng)民的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)，不得違法調(diào)整和收回承包地，不得違背農(nóng)民意愿強行流轉(zhuǎn)承包地，不得非法侵占農(nóng)民承包地。

(一)關(guān)于以其他方式承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)和法律適用問題

依據(jù)物權(quán)法和農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，農(nóng)村土地承包有家庭承包和其他方式承包兩種情形，兩種承包方式均可以創(chuàng)設(shè)用益物權(quán)，即土地承包經(jīng)營權(quán)。家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包合同生效時設(shè)立，無需進行登記。對于以其他方式承包農(nóng)村土地取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，不涉及集體經(jīng)濟組織成員的資格問題，其土地承包合同不具有創(chuàng)設(shè)物權(quán)的效力，而是屬于一般的債權(quán)合同，承包人的承包經(jīng)營權(quán)遭受侵害的，承包人只能基于合同行使債權(quán)請求權(quán)主張權(quán)利，發(fā)包人收回承包地的，視為解除土地承包合同的行為。依據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第49條的規(guī)定，以其他方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)的，該權(quán)利具有物權(quán)性質(zhì)，因此，以其他方式承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)未經(jīng)依法登記不發(fā)生物權(quán)效力。

(二)關(guān)于村民小組是否具有訴訟主體資格的問題

依據(jù)《物權(quán)法》第60條、《土地管理法》第10條、《農(nóng)村土地承包法》第12條的規(guī)定，土地分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該集體經(jīng)濟組織或者村民小組代表集體行使所有權(quán)。換言之，農(nóng)村集體土地由村內(nèi)的村民小組管理的，可以由村民小組作為土地承包合同的發(fā)包方，因履行土地承包合同或者行使土地承包經(jīng)營權(quán)發(fā)生糾紛的，村民小組可以作為訴訟當(dāng)事人參加訴訟。

(三)關(guān)于集體經(jīng)濟組織在土地延包或者依法調(diào)整承包地重新發(fā)包后，喪失承包地的農(nóng)戶請求返還的處理問題

依據(jù)物權(quán)法、農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立。承包地在土地二輪承包或者被集體經(jīng)濟組織依法調(diào)整、收回后重新發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的其他承包農(nóng)戶，并簽訂土地承包合同的，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定承包農(nóng)戶合法取得相應(yīng)承包地的土地承包經(jīng)營權(quán)。原承包人要求返還原承包地發(fā)生的糾紛，屬于最高人民法院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)取得糾紛，此類糾紛不屬于人民法院民事案件的受理范圍，告知當(dāng)事人向有關(guān)行政主管部門申請解決。

(四)關(guān)于發(fā)包方違法侵占、收回、調(diào)整家庭承包地的情形下，承包方請求返還承包地是否適用訴訟時效的問題

以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)存續(xù)期間，發(fā)生發(fā)包方違法侵占、收回、調(diào)整承包方承包地的情形下，承包方請求發(fā)包方返還違法侵占、收回、調(diào)整承包地的請求權(quán)，是基于物權(quán)發(fā)生的返還原物請求權(quán)，此種請求權(quán)屬于物權(quán)請求權(quán)的范疇，不受訴訟時效的限制，承包方請求返還承包地的，應(yīng)當(dāng)予以支持。

(五)關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同的效力問題

土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)是指具有物權(quán)屬性的土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)包、出租、轉(zhuǎn)讓、互換、入股和抵押，而以其他方式承包農(nóng)村土地，未經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)所發(fā)生的流轉(zhuǎn)，屬于合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓。

依據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第37條和最高人民法院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)以轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)經(jīng)發(fā)包方同意。承包人未經(jīng)發(fā)包方同意，采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)其土地承包經(jīng)營權(quán)的，轉(zhuǎn)讓合同無效。但發(fā)包方無法定理由不同意或者拖延表態(tài)的除外。根據(jù)上述規(guī)定，結(jié)合《農(nóng)村土地承包法》第41條的規(guī)定，發(fā)包方不同意轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)的法定理由是承包方不具有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者穩(wěn)定的收入來源。換言之，只要承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者穩(wěn)定的收入來源，發(fā)包人無法定理由不同意或者拖延表態(tài)，都不影響土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。農(nóng)村土地承包法規(guī)定的“經(jīng)發(fā)包方同意”，應(yīng)理解為明示同意。

土地承包經(jīng)營權(quán)采取出租、轉(zhuǎn)包方式流轉(zhuǎn)的，土地承包經(jīng)營權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)移，承包地被征收的，享有土地補償權(quán)利的主體仍是土地承包經(jīng)營權(quán)人，而非承租人或者接受轉(zhuǎn)包的承包方。

(六)承包人未按承包合同約定種植特定農(nóng)作物的，發(fā)包方是否有權(quán)請求解除合同的問題為了發(fā)展地方經(jīng)濟，形成規(guī)�；�種植效益，有的承包合同中約定承包方只能種植某種農(nóng)作物，否則發(fā)包方有權(quán)解除承包合同。由于該約定限制了承包方的經(jīng)營自主權(quán)，所以實踐中對于如何認(rèn)定該約定的效力存在爭議。會議認(rèn)為，不同承包經(jīng)營方式的功能存在重大差異，因此對于上述約定的處理原則也應(yīng)有所不同。家庭承包方式下簽訂的承包合同，土地承包經(jīng)營權(quán)具有社會保障功能，承包方對于經(jīng)營承包地具有自主權(quán)，因此，對于家庭方式承包簽訂的土地承包合同中，發(fā)包方以未按約定種植指定農(nóng)作物為由請求解除合同的，不予支持；對于其他方式承包簽訂的土地承包合同中，發(fā)包方在合同中約定承包方未種植指定農(nóng)作物時享有解除權(quán)的約定有效，發(fā)包方以此請求解除承包合同的，原則上應(yīng)予支持。

五、關(guān)于民間借貸糾紛案件

會議認(rèn)為，隨著我國宏觀調(diào)控政策不斷實施，國家對金融政策進行了調(diào)整，銀行貸款的規(guī)模不斷收縮。在現(xiàn)行金融政策的制約下，中小企業(yè)、個體工商戶以及農(nóng)戶信用貸款難的矛盾不斷凸顯，嚴(yán)重影響了中小企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，由此民間借貸市場異�；钴S，對經(jīng)濟和社會的發(fā)展的影響不斷加深。民間借貸在一定程度上緩解了中小企業(yè)和“三農(nóng)”的資金困難，有利于促進多層次信貸市場的形成和發(fā)展，但是民間借貸市場的自發(fā)性、自主性和不規(guī)范性，使其潛在的風(fēng)險無法防控，不僅引發(fā)了大量的民事糾紛，而且容易滋生非法融資甚至洗錢犯罪等現(xiàn)象，影響了社會的和諧穩(wěn)定。近一個時期，民間借貸市場呈現(xiàn)出借貸規(guī)模擴大化、借貸用途多樣化、借貸利息高額化的鮮明特點，與此相應(yīng)反映到訴訟中的民間借貸糾

紛和矛盾亦呈現(xiàn)出數(shù)量多、增長快、難度大的發(fā)展態(tài)勢，民間借貸案件逐漸成為民事審判工作中波及范圍廣、敏感程度高、案結(jié)事了難的糾紛案件類型。審理民間借貸糾紛案件，人民法院要充分發(fā)揮權(quán)利保障和糾紛終結(jié)的審判職能作用，積極踐行“為大局服務(wù)，為人民司法”的工作主題，服務(wù)和服從于國家宏觀調(diào)控金融市場的大局，嚴(yán)格按照法律、行政法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，積極穩(wěn)妥地審理好涉及民間借貸的糾紛案件，為規(guī)范和引導(dǎo)民間借貸行為，防范和化解民間借貸金融市場風(fēng)險，促進民間金融市場的健康發(fā)展提供有力的司法保障。

(一)關(guān)于民間借貸的范圍問題

依據(jù)最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》的規(guī)定，民間借貸糾紛屬于借款合同糾紛。根據(jù)合同法的規(guī)定，民間借貸與其他借款合同之間的區(qū)別主要體現(xiàn)在借貸主體的差異。通常理解的借款合同關(guān)系主要是指國家依法批準(zhǔn)的金融企業(yè)與借款人之間發(fā)生的資金借用關(guān)系，而民間借貸法律關(guān)系主要是自然人之間、自然人與非金融企業(yè)以及其他經(jīng)濟組織之間發(fā)生的資金借用關(guān)系。就民間借貸合同的標(biāo)的物而言，一般限于貨幣借用，不包括有價證券的借用。

(二)關(guān)于民間借貸的生效條件問題

正確認(rèn)定民間借貸的生效條件是審理此類糾紛案件的前提和基礎(chǔ)，是規(guī)范民間借貸行為、推動民間借貸市場合法有序發(fā)展的保障。對于民間借貸合同的生效條件，現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定，根據(jù)《合同法》第210條的規(guī)定，自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。原則上應(yīng)認(rèn)為民間借貸合同為實踐性合同，即民間借貸合同以出借人和借款人之間達成貨幣借用合意，并以出借人實際給付借款為生效條件。出借人與借款人之間僅達成借款合意，而未實際給付借款標(biāo)的物的，可以認(rèn)定合同成立而未生效，借款人不承擔(dān)償還借款的責(zé)任。

(三)關(guān)于民間借貸糾紛的舉證責(zé)任分配以及證據(jù)審查和采信問題

審理民間借貸糾紛案件的難點在于證據(jù)審查和認(rèn)定難，實踐中對于民間借貸糾紛案件中的證據(jù)，應(yīng)從各證據(jù)與案件事實之間的關(guān)聯(lián)程度以及各證據(jù)之間的邏輯聯(lián)系等方面進行綜合審查判斷。

民間借貸的出借人行使債權(quán)請求權(quán)，要求借款人償還借款本息的，應(yīng)對是否存在借貸關(guān)系、借貸內(nèi)容以及是否已將款項交付借款人等事實承擔(dān)舉證責(zé)任；借款人主張已經(jīng)償還借款的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)償還借款的舉證責(zé)任。對于出借人提供的“借據(jù)”等書證，應(yīng)結(jié)合其他相關(guān)證據(jù)(包括借貸金額的多少、支付憑證、支付能力、交易習(xí)慣、當(dāng)事人之間的關(guān)系等)認(rèn)定是否存在民間借貸關(guān)系。

(四)關(guān)于民間借貸糾紛中利息、違約金爭議的處理問題

民間借貸的利息是指從借款人借款之日至還款之日之間產(chǎn)生的利益，而民間借貸的違約

金是指借款人逾期償還借款本金應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。對于民間借貸合同明確約定借貸利息的，應(yīng)當(dāng)按照約定支付利息，但借貸利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定；對于支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息；出借人與借款人在民間借貸合同中既約定利息又約定逾期付款違約金的，最終收取的利息和違約金的總額不得超過中國人民銀行同期同類貸款利率的四倍。

原則上應(yīng)以民間借貸書證上記載的借款金額為本金，當(dāng)事人約定利息預(yù)先扣除或者有證據(jù)證明實際扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實際出借金額認(rèn)定本金。

(五)關(guān)于個人借貸單位使用的民間借貸處理問題

對單位工作人員為本單位的生產(chǎn)經(jīng)營需要，以自己名義與出借人發(fā)生資金借用行為而發(fā)生民間借貸糾紛，應(yīng)首先審查借貸法律行為是否符合《合同法》第49條規(guī)定的表見代理，其次審查借款的實際用途和實際借款人。如果借款人的資金借用行為構(gòu)成表見代理，且借款由單位實際使用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定單位為實際借款人，由單位承擔(dān)償還借款的責(zé)任；如果借款人的行為不構(gòu)成表見代理，且出借人并不明知借款人是履行單位的職務(wù)行為、有充分理由認(rèn)為其是在同借款人個人發(fā)生借貸關(guān)系時，即使出借人與借款人的單位實質(zhì)上存在借貸關(guān)系，應(yīng)依據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，支持出借人向借款人主張權(quán)利。

(六)關(guān)于民間借貸的訴訟時效問題

依據(jù)《合同法》第206條的規(guī)定，民間借貸合同中沒有約定借款日期和還款期限的，出借人可以隨時請求借款人償還借款，借款人也可以隨時償還。出借人沒有提出還款請求，借款人也未主動償還借款的，為保護出借人的合法權(quán)益，原則上適用《民法通則》第137條規(guī)定的20年最長訴訟時效。

六、關(guān)于侵權(quán)糾紛案件

會議認(rèn)為，近年以來，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和生活形態(tài)的日趨豐富，民事主體維護自身權(quán)益的意識不斷增強，侵權(quán)損害賠償案件數(shù)量不斷增長，各種特殊侵權(quán)、新型侵權(quán)案件不斷出現(xiàn)，醫(yī)療損害賠償糾紛案件、道路交通事故損害賠償案件、產(chǎn)品責(zé)任損害賠償案件、環(huán)境污染損害賠償案件、物件損害賠償案件等特殊、新型案件日益成為侵權(quán)損害賠償案件的主要類型。目前，侵權(quán)損害賠償糾紛案件日益呈現(xiàn)出法律關(guān)系復(fù)雜化、訴訟主體多元化、賠償數(shù)額高額化、糾紛發(fā)生群體化的鮮明特點，成為所有民事案件中社會敏感程度高、波及范圍廣、審理難度大的糾紛案件類型，因此，做好侵權(quán)損害賠償糾紛案件的審判工作已經(jīng)成為人民法院維護受害人合法權(quán)益、化解社會矛盾糾紛、構(gòu)建社會主義和諧社會的重要任務(wù)。侵權(quán)責(zé)任法作為保護民事主體合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任的基本民事法律，對于統(tǒng)一侵權(quán)損害賠償案件的法律適用，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為具有重要意義，同時也對侵權(quán)損害賠償糾紛案件的審判工

作提出了新的挑戰(zhàn)和要求。全省各級人民法院要以維護社會公平正義為己任，促進社會和諧穩(wěn)定為目標(biāo)，化解社會領(lǐng)域的侵權(quán)糾紛為主線，維護受害人合法權(quán)益為核心，切實做好侵權(quán)損害賠償案件的審判工作。

(一)關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法與其他法律、行政法規(guī)和司法解釋的銜接問題

侵權(quán)責(zé)任法在歸責(zé)原則、責(zé)任主體、承擔(dān)責(zé)任方式等方面與以前有關(guān)侵權(quán)的法律、行政法規(guī)、司法解釋的規(guī)定存在諸多沖突，因此，要正確處理好侵權(quán)責(zé)任法與其他法律、行政法規(guī)、司法解釋之間的適用關(guān)系問題。對于侵權(quán)責(zé)任法實施之后，之前與該法內(nèi)容存在沖突的法律、行政法規(guī)和司法解釋的相關(guān)規(guī)定，不應(yīng)再繼續(xù)適用；對于侵權(quán)責(zé)任法未明確規(guī)定，且之前法律、行政法規(guī)和司法解釋的規(guī)定與侵權(quán)責(zé)任法的立法原則相一致的內(nèi)容，可以作為對侵權(quán)責(zé)任法的有益補充，繼續(xù)適用。按照特別法優(yōu)于一般法的原則，其他特別法對侵權(quán)責(zé)任另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；按照新法優(yōu)于舊法的原則，侵權(quán)責(zé)任法與其他侵權(quán)法律規(guī)范相沖突的，應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)責(zé)任法。

(二)關(guān)于無賠償權(quán)利人或者賠償權(quán)利人不明的情形下，有關(guān)部門能否行使損害賠償請求權(quán)的問題

因道路交通事故等侵權(quán)行為造成流浪乞討等身份不明的人死亡，無賠償權(quán)利人或者賠償權(quán)利人不明的情形下，民政部門等有關(guān)單位向賠償義務(wù)人提起民事訴訟，主張侵權(quán)損害賠償?shù)�，沒有法律依據(jù)，人民法院應(yīng)不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)駁回起訴。

(三)關(guān)于侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶�和�?biāo)準(zhǔn)問題

《侵權(quán)責(zé)任法》第16條規(guī)定了侵權(quán)致人損害的賠償范圍，但沒有明確規(guī)定各項損害賠償項目的具體標(biāo)準(zhǔn)。在最高人民法院司法解釋沒有明確規(guī)定的情形下，侵權(quán)致人損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)仍適用最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定。

(四)關(guān)于受害人被扶養(yǎng)人生活費的賠償問題

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉若干問題的通知》第4條規(guī)定，人民法院適用侵權(quán)責(zé)任法審理民事糾紛案件時，如受害人有被扶養(yǎng)人的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第28條的規(guī)定，將被扶養(yǎng)人生活費計入殘疾賠償金或者死亡賠償金。依據(jù)該規(guī)定，在裁判說理中，被扶養(yǎng)人生活費和殘疾賠償金、死亡賠償金應(yīng)分別計算，但在判決主文中將被扶養(yǎng)人生活費和殘疾賠償金、死亡賠償金合并計算作為一個判項，被扶養(yǎng)人生活費在判項中不再出現(xiàn)。

(五)關(guān)于醫(yī)療損害賠償案件的法律適用問題

在侵權(quán)責(zé)任法實施之前，醫(yī)療損害賠償糾紛案件存在法律適用二元化的現(xiàn)象。侵權(quán)責(zé)任法實施之后，患者請求醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)醫(yī)療損害賠償責(zé)任的，不論構(gòu)成醫(yī)療事故還是醫(yī)療差錯，

均應(yīng)統(tǒng)一適用《侵權(quán)責(zé)任法》以及最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，并以“醫(yī)療損害賠償糾紛”確定案由；患者請求醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)違約責(zé)任的，以“醫(yī)療服務(wù)合同糾紛’’確定案由。

(六)關(guān)于醫(yī)療損害賠償案件的舉證責(zé)任分配問題

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條的規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任，實行的是因果關(guān)系推定和過錯推定，侵權(quán)責(zé)任法明確規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任，在舉證責(zé)任的分配上實行“誰主張誰舉證’’的原則，即患者應(yīng)當(dāng)就醫(yī)療機構(gòu)的過錯承擔(dān)舉證責(zé)任，只有在《侵權(quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定的如醫(yī)務(wù)人員有違規(guī)治療行為或者隱匿、拒絕提供與糾紛有關(guān)的醫(yī)療材料、偽造、篡改、銷毀病歷資料等情形下，才適用過錯推定的原則，實行舉證責(zé)任倒置。

因偽造、篡改、涂改或以其他不當(dāng)方式改變病歷資料內(nèi)容、遺失、銷毀、搶奪病歷等情形導(dǎo)致醫(yī)療行為與損害后果之間是否在因果關(guān)系及醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員是否有過錯無法認(rèn)定的，由改變、遺失、銷毀、搶奪病歷一方當(dāng)事人承擔(dān)不利的法律后果；病歷制作方對病歷資料的內(nèi)容存在明顯矛盾或錯誤不能作出合理解釋的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的法律后果；病歷僅存在錯別字、未按病歷書寫規(guī)范書寫等形式瑕疵的，不影響病歷的真實性的認(rèn)定。

(七)關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的賠償責(zé)任主體、賠償責(zé)任問題

依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第41條的規(guī)定，產(chǎn)品責(zé)任對產(chǎn)品的生產(chǎn)者實行嚴(yán)格責(zé)任，即無過錯責(zé)任，而對產(chǎn)品的銷售者實行過錯責(zé)任。因產(chǎn)品存在缺陷致人損害的，受害人可以行使選擇權(quán)，請求產(chǎn)品的生產(chǎn)者或者銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任；選擇銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任的，如果銷售者有證據(jù)證明自己無過錯，產(chǎn)品缺陷是由生產(chǎn)者造成的，銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償；選擇生產(chǎn)者承擔(dān)賠償責(zé)任的，如果生產(chǎn)者有證據(jù)證明銷售者存在過錯，承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向銷售者追償。

受害人選擇產(chǎn)品生產(chǎn)者和銷售者作為共同被告的，應(yīng)當(dāng)判決共同承擔(dān)損害賠償責(zé)任，共同被告中的一方有證據(jù)證明其不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的，可明確其依法享有追償權(quán)。

(八)關(guān)于產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的懲罰性賠償?shù)膯栴}

依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第47條的規(guī)定，懲罰性賠償僅限于因缺陷產(chǎn)品致使他人死亡或者健康受到嚴(yán)重?fù)p害的人身損害，而不適用財產(chǎn)損害。在確定懲罰性賠償?shù)木唧w數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、過錯程度、損害后果、侵權(quán)人的賠償能力、獲利狀況、受害人遭受的損失、社會影響等因素確定。

(九)關(guān)于精神損害撫慰金的賠償標(biāo)準(zhǔn)問題

侵權(quán)致人損害，未造成嚴(yán)重后果的，受害人請求精神損害撫慰金賠償?shù)�，一般不予支持；侵�?quán)致人損害，造成嚴(yán)重后果的，可以根據(jù)受害人一方的請求判令侵權(quán)人賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金。精神損害撫慰金的賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)方式、侵權(quán)情節(jié)、影響范圍、侵權(quán)獲利情況、承擔(dān)賠償責(zé)任的能力等因素綜合確定。精神損害撫慰金賠償請求權(quán)的主體為受害人或者近親屬。

近年來，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展變化，人民群眾生活水平的不斷提高，會議認(rèn)為應(yīng)對精神損害撫慰金的賠償標(biāo)準(zhǔn)予以適當(dāng)調(diào)整。具體調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)如下：侵權(quán)人是自然人的，一般精神損害，賠償標(biāo)準(zhǔn)為1000元5000元；嚴(yán)重精神損害，賠償標(biāo)準(zhǔn)為5000元10000元。侵權(quán)人是法人或其他社會組織的，一般按照自然人賠償標(biāo)準(zhǔn)的五至十倍予以賠償。損害后果特別嚴(yán)重的，可在上述基礎(chǔ)上適當(dāng)提高賠償標(biāo)準(zhǔn)。

(十)關(guān)于機動車之間發(fā)生交通事故造成同一損害的賠償責(zé)任問題

依據(jù)《道路交通安全法》第76條的規(guī)定，機動車之間發(fā)生交通事故的，實行過錯責(zé)任，而機動車之間發(fā)生交通事故致第三人損害的，機動車之間如何承擔(dān)賠償責(zé)任沒有明確規(guī)定。機動車之間發(fā)生交通事故造成同一損害，如果能夠明確各自責(zé)任的，適用《侵權(quán)責(zé)任法》第12條的規(guī)定處理，由機動車之間各自承擔(dān)賠償責(zé)任；如果無法明確責(zé)任，且每個機動車的肇事行為都足以造成全部損害的，適用《侵權(quán)責(zé)任法》第11的規(guī)定，由各機動車承擔(dān)連帶責(zé)任。

(十一)關(guān)于機動車第三者責(zé)任強制保險中第三者的認(rèn)定問題

機動車第三者責(zé)任強制保險中的“第三者”的范圍應(yīng)嚴(yán)格按照國務(wù)院《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》第21條的規(guī)定確定，被保險機動車發(fā)生交通事故時，如本車人員因機動車顛覆、傾斜等脫離了被保險機動車輛造成損害的，不宜視為受害人為機動車第三者責(zé)任強制保險中的“第三者”，受害人請求保險公司承擔(dān)限額賠償責(zé)任的，不予支持。

(十二)關(guān)于機動車未參加機動車第三者責(zé)任強制保險的處理問題

機動車未依照道路交通安全法和國務(wù)院《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》的規(guī)定參加機動車第三者責(zé)任強制保險，發(fā)生道路交通事故致人損害的，參照適用《山東省實施〈道路交通安全法〉辦法》第65條的規(guī)定，由賠償義務(wù)人在相應(yīng)的機動車交通事故責(zé)任強制保險限額范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。不足部分，依照《道路交通安全法》第76條的規(guī)定確定賠償責(zé)任。

(十三)關(guān)于因交通事故造成的機動車貶值損失是否予以賠償?shù)膯栴}

機動車貶值損失一般是指機動車發(fā)生交通事故后，其使用性能雖已恢復(fù)，其本身經(jīng)濟價值卻會因發(fā)生交通事故而降低所造成的損失，其實質(zhì)為民法理論上所稱的純粹經(jīng)濟損失。對于因交通事故造成的機動車貶值損失是否予以賠償，我國現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定。由于沒有相應(yīng)的法律依據(jù)，且機動車貶值損失的認(rèn)定受機動車本身狀況、機動車的用途、市場價格等

多種因素的影響，具有多變性和不可確定性。因此，不宜支持交通事故受害人要求賠償義務(wù)人賠償機動車貶值損失的訴訟請求。

七、關(guān)于婚姻家庭糾紛案件

會議認(rèn)為，婚姻家庭關(guān)系是最基礎(chǔ)的社會關(guān)系，婚姻家庭問題關(guān)乎人民群眾切身利益和社會弱勢群體的利益保護，影響家庭和諧和社會穩(wěn)定。近年來，婚姻家庭糾紛案件始終保持高位運行，案件總量已經(jīng)占到全省法院各類訴訟和執(zhí)行案件的10％以上，且逐漸呈現(xiàn)出案件增幅快、適用法律難、審理難度大的特點。全省各級人民法院必須高度重視婚姻家庭糾紛案件的審判工作，通過公正裁判依法保護婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益，切實維護家庭關(guān)系的和睦與穩(wěn)定�；橐龇ㄋ痉ń忉�(三)已頒布實施，各級人民法院要認(rèn)真組織學(xué)習(xí)，準(zhǔn)確理解適用。一要注重保護婦女、老人和未成年人合法權(quán)益。要重視由于城市化進程導(dǎo)致的老人贍養(yǎng)問題，要通過案件的審理，實現(xiàn)老有所養(yǎng)。在離婚案件中，要關(guān)注對生活來源較少、謀生手段較弱的婦女的扶養(yǎng)義務(wù)的落實。要切實保護未成年人尤其是農(nóng)村留守兒童的生活、教育、醫(yī)療等方面的權(quán)益。二要根據(jù)家庭財產(chǎn)類型的發(fā)展變化處理好財產(chǎn)關(guān)系。家庭財產(chǎn)已經(jīng)從較為單一財產(chǎn)類型，逐步發(fā)展到股權(quán)及其他投資等多種財產(chǎn)類型并存。審理婚姻家庭財產(chǎn)案件時，要重視婚姻法與公司法、合伙企業(yè)法以及其他法律相協(xié)調(diào)，既要保護夫妻雙方對共同財產(chǎn)的平等處分權(quán)，也要重視發(fā)揮財產(chǎn)的整體效用，通過不同的財產(chǎn)分割方式，實現(xiàn)兩者和諧并存。要認(rèn)識“買斷工齡款”、養(yǎng)老保險金等財產(chǎn)形態(tài)的特征，合理確定其財產(chǎn)性質(zhì)。在涉及第三人交易的情形下，要重視市場經(jīng)濟秩序的建立和交易安全的維護等因素，注意保護善意第三人的合法權(quán)益。三要充分體現(xiàn)社會主義道德和善良風(fēng)俗。通過案件的審理，倡導(dǎo)夫妻的婚姻忠誠義務(wù)、親屬間的扶養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)以及我國民間各種良好的風(fēng)俗習(xí)慣，避免因案件的審理對長期以來形成的具有規(guī)范普通民眾道德與行為的良好民俗、習(xí)慣造成沖擊，通過制裁婚姻違法行為，引導(dǎo)善良風(fēng)俗的鞏固與確立。

(一)關(guān)于離婚案件因被告下落不明而公告送達，能否缺席判決的問題

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第151條規(guī)定：“夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請宣告下落不明人失蹤或死亡的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，對下落不明人用公告送達訴訟文書。”依據(jù)婚姻法的規(guī)定，只要婚姻當(dāng)事人之間的夫妻感情確已破裂，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予當(dāng)事人離婚。如果婚姻一方當(dāng)事人起訴與對方離婚，而對方下落不明的，可以采取公告送達的方式送達訴訟文書，并采取缺席判決的方式判決雙方離婚。但考慮到現(xiàn)實生活中人口流動性比較強，公告送達的覆蓋面相對有限，且關(guān)系到婚姻當(dāng)事人的人身權(quán)利，因此，公告送達應(yīng)在窮盡其他送達方式的情形下方可適用，缺席判決離婚應(yīng)從嚴(yán)掌握。

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