上海市高級人民法院民二庭關于民商事審判中法官自由裁量權行使程序的規(guī)范意見

上海市高級人民法院民二庭關于民商事審判中法官自由裁量權行使程序的規(guī)范意見

為了維護當事人的合法權益，規(guī)范法官自由裁量權的行使，確保執(zhí)法統一和公正，根據高院《關于規(guī)范法官自由裁量權行使的指導意見》的精神，結合本市民商事審判工作實際，現對民商事審判中法官自由裁量權的行使程序提出如下意見，請各商事審判庭遵照執(zhí)行，并將實行中遇到的問題及時報告高院民二庭。

第一條各商事審判庭庭長應當加強對法官自由裁量權行使的監(jiān)督和管理，確保本部門案件裁量標準的統一。

第二條案件審理中涉及下列自由裁量權的問題的，法官應及時報告審判長或庭長，必要時，案件應提交審判長聯席會議討論或報請審批委員會討論決定：（一）涉及實體法律條文文義有不同理解的；

（二）涉及法律規(guī)定由法官行使自由裁量權的，如：違約金調整、情事變更原則、公司解散等；（三）涉及有關案件事實認定的證據規(guī)則把握的，如：法官依職權調查的必要性、有關審計、評估和鑒定的必要性等；

（四）涉及程序法律規(guī)定把握的，如：反訴的構成、被告或第三人的追加等。

第三條各商事審判庭應定期收集和總結自由裁量權的行使情況和典型案例，并及時將裁判標準方面的問題，上報上級法院。

第四條上級法院應當加強對下級法院在案件裁判標準方面的情況調研，及時掌握和總結轄區(qū)自由裁量權行使中的問題，研究并指導下級法院的審判工作。

第五條案件審理中，發(fā)現不同法院之間在同類案件的處理上存在不同裁判標準的，應當及時將情況逐級上報共同的上級法院，予以協調解決。二九年七月十四日

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上海市高級人民法院關于商事審判中規(guī)范違約金調整問題的意見

滬高法民二[201*]13號

市第一、第二中級法院民三庭、民四庭，各區(qū)、縣法院民二庭，黃浦法院民五庭、浦東法院民六庭：

為進一步規(guī)范法官在違約金調整方面的自由裁量權，統一全市法院商事法官的裁判思路，高院民二庭在充分調研的基礎上對在合同糾紛案件中如何認定違約金過高等問題形成了傾向性的意見�，F將《關于商事審判中規(guī)范違約金調整問題的意見》印發(fā)給你庭，供你庭在民商事審判工作中參考。遇到新情況和新問題，請及時報告高院民二庭。

二九年十二月九日

關于商事審判中規(guī)范違約金調整問題的意見

為正確審理涉及違約金調整的合同糾紛案件，進一步規(guī)范法官在違約金調整方面的自由裁量權，統一全市法院商事法官的裁判思路，針對合同糾紛案件中在違約金數額“過高”認定和處理方面遇到的問題，依照《中華人民共和國合同法》、最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》以及《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的相關規(guī)定，高院民二庭在調研的基礎上，提出如下意見：

一（違約金調整程序的啟動原則）對于合同約定的違約金，未經當事人明確請求，法院不主動依職權進行審查和作出是否調整的裁判。

二（擔保人提出調整請求的處理與法院釋明）訴訟中違約方未提出調整請求，但擔保人提出明確請求，法院亦應當進行審查。法院要注意就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明，具體釋明方式可參照《商事法官釋明百問》第二十五條的相關規(guī)定。

三（對當事人調整違約金請求進行審查的基本要求）當事人明確提出違約金調整請求的，法院在審查中要注意尊重當事人的意見自治，依法審慎作出違約金數額過高的認定，合理調整違約金數額，公平解決違約金責任問題。

四（當事人提出調整違約金請求的程序階段）當事人認為約定的違約金過高的，應當在一審法庭辯論終結前向法院提出，法官在審理中應當注意釋明。

當事人一審到庭但未提出違約金數額過高的調整請求，而在二審期間提出的，法院不予審查，但是當事人提出新的證據的除外。當事人無正當理由拒不到庭參加庭審，在二審期間提出違約金數額過高的，法院不予支持。五（對當事人主張調整違約金的方式的審查）對于當事人主張調整違約金的方式，法院在訴訟中應當注意審查當事人是否通過答辯狀、代理詞等書面形式提出，或者在庭審、調解過程中以口頭方式提出。

六（主張調整違約金一方當事人的舉證要求）當事人主張約定的違約金過高的，應當提供違約金約定缺乏公平性的相應證據。

七（被主張調整違約金一方當事人的舉證要求）被主張調整違約金一方當事人否認約定的違約金過高，認為約定公平合理的，在主張調整違約金一方當事人提供相應證據后，也應當舉證證明違約金約定的合理性。

八（認定違約金“過高”時的考量因素）法院依據《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》第二十九條第一款判斷違約金是否過高時，要避免簡單采用固定比例的“一刀切”的認定方式，應當依照公平原則和誠實信用原則，根據案件的具體情形，以違約造成的損失為基準，綜合考量以下因素：（1）合同履行程度；（2）違約方的過錯程度；（3）合同的預期利益；（4）當事人締約地位的強弱；（5）是否適用格式合同或條款；（6）當事人是否已在訴請中對違約金進行減讓；（7）違約金計算的基數；（8）法官根據具體案件認為應當考量的其他因素。九（實際損失無法計算時的調整標準）守約方的實際損失無法確定的，法院認定違約金過高進行調整時，根據公平原則和誠實信用原則，在綜合考量違約方的惡意程度、當事人締約地位強弱等因素的基礎上，可以參考不超過銀行同類貸款利率四倍的標準進行相應調整。

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