論涉外商事案件中的幾個程序問題及對策

追求公正是審判工作的靈魂和生命，是司法工作的終極目標(biāo)。程序公正和實體公正構(gòu)成了司法公正的全部內(nèi)涵。不重視程序而只求實體的公正違背司法正義的真諦和要求。在向來有重實體輕程序傳統(tǒng)的我國，在加入WTO、經(jīng)濟(jì)日益全球化、一體化的形勢下，程序公正更具有重大現(xiàn)實意義。

一、涉外商事審判中的程序公正內(nèi)涵

程序是指司法活動的規(guī)則，公正是指公平與正義，司法程序公正包括程序制度本身的公正和審判人員對公正程序的遵守。程序公正通過對法官中立、當(dāng)事人平等、程序參與和程序公開等原則的貫徹得以實現(xiàn)。

公正的程序可以增加法院審判工作的透明度和當(dāng)事人對訴訟結(jié)果的可預(yù)見性，可以保障審判活動的穩(wěn)定性，可以節(jié)約司法資源、降低司法成本、提高實體裁判結(jié)果的公信力。程序公正是實現(xiàn)實體公正的前提和保障，缺乏程序公正，僅靠審判人員的良知和法律技能經(jīng)常實現(xiàn)最大限度的實體公正是難以想像的。遺憾的是，至今仍有很多從事司法審判工作的人員缺乏程序公正的觀念或程序公正的觀念非常淡漠，致使有法不依、錯案率高、效率低下，嚴(yán)重制約了我國司法活動的公正。

程序公正在西方法域早已深入人心，他們對程序公正的追求甚至超過對實體公正的追求，在他們看來，通過非正義的程序取得的實體結(jié)果不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為正義。因此，涉外商事（含港、澳、臺）審判中必須重視、加強和培養(yǎng)程序公正理念，以提高我國司法公信度，這也是WTO規(guī)則的內(nèi)在要求。以我國目前的狀況，涉外商事審判工作顯然與改革開放進(jìn)一步深入的形式與進(jìn)一步改善提高我國司法形象的需要有較大差距。因此，重視涉外商事審判程序問題，提高涉外商事審判程序公正，顯得更為重要和迫切。

二、涉外商事審判程序中的若干問題及對策（一）、管轄問題

司法管轄權(quán)是司法領(lǐng)域國家主權(quán)的重要體現(xiàn)，是國際關(guān)系中十分敏感的一個問題，如果行使不當(dāng)，則要么損害我國司法主權(quán)，要么損害港、澳、臺地區(qū)的獨立司法權(quán)，損害大陸與外國及港、澳、臺的關(guān)系，影響“一國兩制”體制的推進(jìn)。因而，我們在行使司法管轄時，應(yīng)慎之又慎，嚴(yán)格依照法律的規(guī)定正確行使司法管轄權(quán)。

目前，在案件的管轄上普遍存在以下問題：1、或出于地方保護(hù)主義目的，盡可能的爭取對涉外案件的管轄權(quán)，甚至濫用管轄權(quán)；或出于對涉外案件的復(fù)雜性和困難的擔(dān)心，存在一種甩包袱的心里，進(jìn)而拖延立案，推卸甚至無故放棄管轄權(quán)。2、由于對有關(guān)事實和法律把握不準(zhǔn)確而錯誤行使或放棄行使管轄權(quán)。3、對入世后，出現(xiàn)的區(qū)際法律沖突問題無所適從。為解決上述問題：1、要堅持維護(hù)國家主權(quán)的原則，依法積極受理涉外及涉港、澳、臺案件。符合法定起訴條件的，應(yīng)當(dāng)及時予以立案。2、要進(jìn)一步更新觀念。我們在審理涉外案件中要進(jìn)一步樹立公平觀念。WTO規(guī)則強調(diào)的非岐視待遇、國民待遇原則同樣適用于同為WTO成員的港、澳、臺，要充分認(rèn)識在司法領(lǐng)域中貫徹公平理念的重要性，做到在審理各類涉港、澳、臺糾紛案件中對港、澳、臺當(dāng)事人一事同仁、不偏不倚，平等地保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。3、要進(jìn)一步加強學(xué)習(xí)，作好案件的識別工作。加入WTO后，審判人員面臨的學(xué)習(xí)和研究本國法、WTO規(guī)則和國際慣例的任務(wù)更加繁重。4、充分尊重當(dāng)事人對爭議解決方式的選擇。當(dāng)事人對其特定商事爭議協(xié)議法院管轄或提請仲裁，不僅為我國法律所許可，也是世界各國通行的做法，人民法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的選擇。當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或事后達(dá)成仲裁協(xié)議的，人民法院不予受理。如果一方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議要求人民法院予以審查，人民法院應(yīng)予受理，受理后嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定確定其效力，不得隨意否定協(xié)議的效力。當(dāng)事人協(xié)議選擇外國或港、澳、臺法律管轄的，只要其約定不違反我國法律關(guān)于專屬管轄的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定協(xié)議管轄有效。如果協(xié)議違反我國法律關(guān)于專門管轄或級別管轄的規(guī)定，則不要輕易認(rèn)定無效，而應(yīng)當(dāng)通過移送或者指定管轄的方法予以變通。使當(dāng)事人的真實意愿得以實現(xiàn)。5、依法積極解決管轄權(quán)沖突，正確行使管轄權(quán)。由于涉外案件的特殊性和復(fù)雜性往往會導(dǎo)致司法管轄權(quán)的沖突，我們既要積極行使司法主權(quán)，又要防止狹隘民族主權(quán)和地方主義，尊重他國的司法主權(quán)和港、澳、臺地區(qū)的司法權(quán)。具體而言，應(yīng)依照《民事訴訟法》第二百四十三條規(guī)定確定管轄法院，積極行使管轄權(quán)。同時，要充分注意并考慮是否存在排除我國法院管轄的因素，以免造成與他國司法主權(quán)或港、澳、臺地區(qū)司法權(quán)的沖突。6、針對各地法院對涉外案件執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和尺度的不同，以及審判力量、素質(zhì)的不均衡現(xiàn)象，為了應(yīng)對入世的新形勢，更好地保護(hù)外國及港、澳、臺當(dāng)事人的合法權(quán)益，最高人民法院已作出對涉外（包括港、澳、臺）案件實行集中管轄的決定，應(yīng)嚴(yán)格遵照執(zhí)行。

（二）、訴訟主體資格審查問題

審查訴訟主體資格是人民法院審理涉外商事案件的首要環(huán)節(jié)，是整個審判活動的基礎(chǔ)。在涉外商事案件中，主體資格審查包括主體身份的審查、利害關(guān)系審查和主體訴訟行為能力的審查。在立案時如對訴訟主體資格審查不嚴(yán)，就可能因主體不合格導(dǎo)致已經(jīng)開始的審判工作前功盡棄；在審理過程中如對訴訟主體資格審查不嚴(yán)，則可能“張冠李戴”，造成實體權(quán)益承受主體的錯亂，不僅不利于對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，有時甚至?xí)�造成對實際權(quán)利人的侵害，而且造成司法資源的極大浪費，嚴(yán)重?fù)p害審判工作的嚴(yán)肅性和我國司法工作的國際形象。

1、作好對訴訟主體身份的審查工作。

對國內(nèi)（內(nèi)地）訴訟主體資格的審查，經(jīng)過幾十年的司法實踐，已經(jīng)成熟。如果訴訟主體為公民的，出示身份證件并提交身份證的復(fù)印件附卷備查；訴訟主體為法人單位的，則應(yīng)在出示法人資格證件的同時提交該證件的復(fù)印件和法人代表證明書；訴訟主體為其他組織的，應(yīng)出示有關(guān)證件并提交該證件的復(fù)印件和負(fù)責(zé)人證明書。由他人代理訴訟的，還應(yīng)審查代理人的身份、代理人是否有委托人的書面授權(quán)，以及授權(quán)的具體內(nèi)容，對于不具有“代為起訴”特別授權(quán)的代理人遞交的起訴材料，應(yīng)告知代理人補辦“代為起訴”的特別授權(quán)，不能補辦的，告之由原告本人親自遞交起訴材料，對于代理人不能補辦特別授權(quán)、原告（法人單位或其他組織的為法人代表和負(fù)責(zé)人）本人又拒不到場的，不予受理。

對于來自他國或港、澳、臺地區(qū)的訴訟主體，應(yīng)當(dāng)如何審查其真實性，以前，我國法律規(guī)定并不明確。在最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》出臺之后，結(jié)合已有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說這一問題已十分明確。對于形成他國或港、澳、臺地區(qū)的用于證明當(dāng)事人主體資格及授權(quán)委托書等材料，根據(jù)該規(guī)定第11條，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)予以證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館予以認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)，方能根據(jù)這些材料對其主體資格作出認(rèn)定。對于形成于港、澳、臺地區(qū)的上述材料，亦應(yīng)當(dāng)履行相關(guān)的證明手續(xù)。

2、要審查原告是否與本案有直接的利害關(guān)系。

依照《民訴法》第一百零八條的規(guī)定，“有直接的利害關(guān)系”是原告主體擁有訴權(quán)的必要條件，如果原告與案件沒有直接利害關(guān)系，應(yīng)耐心地做好解釋工作，原告堅持起訴的，已經(jīng)受理的，應(yīng)駁回起訴。

3、要審查原告是否具有訴訟行為能力。

對于原告不具備訴訟行為能力的，應(yīng)告之由其法定代理人決定是否起訴，如法定代理人決定起訴的，由法定代理人代為進(jìn)行訴訟。

具體到港、澳、臺三地，辦理公證和認(rèn)證的法律依據(jù)和機(jī)構(gòu)則有所不同。對于來自港、澳地區(qū)的上述證明材料，應(yīng)根據(jù)1995年2月22日司法部令第34號發(fā)布的《中國委托公證人（香港）管理辦法》進(jìn)行公證并經(jīng)中國法律服務(wù)（香港）有限公司加章傳遞確認(rèn)后方能使用。

對形成于臺灣地區(qū)的上述證明材料，應(yīng)由公證部門予以公證，并根據(jù)《兩岸公證書使用查證協(xié)議》、《海峽兩岸公證書使用查證協(xié)議實施辦法》以及司法部[1993]司發(fā)函247號答復(fù)的規(guī)定經(jīng)過必要的認(rèn)證程序后才能被我國認(rèn)可。

（三）、送達(dá)問題

訴訟文書的送達(dá)是法院裁判的前提，它直接關(guān)系到當(dāng)事人的訴訟權(quán)利能否得到保護(hù)，司法是否公證以及有關(guān)涉外商事判決在域外能否得到承認(rèn)及執(zhí)行。涉外商事案件在送達(dá)上的問題是送達(dá)難。目前送達(dá)難主要表現(xiàn)為：首先，涉外案件中，當(dāng)被告一方為涉外、涉港、澳、臺企業(yè)、組織或個人，并且在中國大陸境內(nèi)既無住所也無代表機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)或業(yè)務(wù)代辦人時，無法直接送達(dá)，只能按《民訴法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行送達(dá)，程序非常繁瑣，送達(dá)的時間難以掌握，造成案件審理時間普遍較長；其二，對于向涉外當(dāng)事人送達(dá)的訴訟文書的種類、格式、有關(guān)期限等規(guī)定不十分明確具體，在審判實踐中不同法院、不同審判人員的具體操作不統(tǒng)一，這種現(xiàn)象有損法院在涉外審判中的權(quán)威和形象；其三，由于送達(dá)較為困難，一些法院和審判人員產(chǎn)生了為難和怕麻煩情緒，在審判中降低了要求，一旦無法直接送達(dá)就一概采取公告送達(dá)方式，而不是按照《民訴法》規(guī)定的方式和順序進(jìn)行。其四，在通過司法協(xié)助或外交途徑送達(dá)時，對訴訟文書需提供英文譯本或其他外文譯本。在審判實踐中，對通過外交途徑委托送達(dá)的法律文書的翻譯應(yīng)由哪級法院負(fù)責(zé)、何種機(jī)構(gòu)進(jìn)行翻譯、譯本應(yīng)否加蓋法院公章等問題，相關(guān)法律規(guī)定不明確，各法院掌握的標(biāo)準(zhǔn)和尺度也不盡相同，造成了一定程度的混亂。

總之，送達(dá)問題已成為影響涉外商事案件審判效率，影響當(dāng)事人合法權(quán)益，制約涉外商事審判工作的重要因素。

針對上述問題，總結(jié)以往經(jīng)驗和教訓(xùn)，我們認(rèn)為應(yīng)從以下方面著手解決：

1、在進(jìn)行送達(dá)時，要嚴(yán)格按照《民訴法》第247條規(guī)定的方式和順序進(jìn)行。如果受送達(dá)人是涉外企業(yè)、組織或個人，其在中國大陸設(shè)有代表機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人或委托有權(quán)代其接受送達(dá)的代理人，可以向上述機(jī)構(gòu)或人員直接送達(dá)。對港、澳地區(qū)的當(dāng)事人可以用雙掛號的形式郵寄送達(dá)或根據(jù)最高法院關(guān)于內(nèi)地與香港、澳門特別行政區(qū)法院相互委托送達(dá)民商事司法文書的安排所規(guī)定的程序送達(dá)。對于無法直接送達(dá)和郵寄送達(dá)的方可使用公告送達(dá)。公告必須在《人民法院報》或省級以上對外公開發(fā)行的報紙和人民法院公告欄內(nèi)同時刊登公告。在實踐中應(yīng)盡量避免濫用公告送達(dá)，以免損害涉外當(dāng)事人應(yīng)訴和答辯等訴訟權(quán)利。但對臺灣當(dāng)事人的送達(dá)，由于情況非常特殊，相關(guān)法律法規(guī)較少，更難以送達(dá)，大量文書是采用公告的方式送達(dá)。

2、對于與我國簽訂了司法協(xié)助協(xié)定的國家進(jìn)行有關(guān)法律文書的送達(dá)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中外司法協(xié)助協(xié)定的通知》（法辦發(fā)[1988]3號），由請求法院提出請求文書和所附文件，經(jīng)各省高級人民法院審核后轉(zhuǎn)報最高法院，由最高法院審核并譯成外文，連同中文的請求文書和所附文件一并轉(zhuǎn)司法部，再由司法部轉(zhuǎn)遞締約的外國一方；對于未與我國簽訂司法協(xié)助協(xié)定的國家而通過外交途徑進(jìn)行法律文書送達(dá)時，根據(jù)最高人民法院、外交部、司法部《關(guān)于我國法院和外國法院通過外交途徑相互委托送達(dá)法律文書若干問題的通知》（外發(fā)[1986]47號），委托法院須出具委托書并由各省高級人民法院對所送的法律文書進(jìn)行審核，委托書和所送法律文書須附有委托國家文字或該國同意使用的第三國文字譯本，再由外交部領(lǐng)事司負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)遞。但該譯本應(yīng)由誰負(fù)責(zé)，法律規(guī)定不清。我們認(rèn)為，可參照最高法院關(guān)于對簽訂有司法協(xié)助協(xié)定國家的規(guī)定精神辦理，即也由各高級法院報最高法院，由最高法院翻譯成外文。翻譯文本是否加章問題由最高法院決定。

3、從有利于維護(hù)受送達(dá)人訴訟權(quán)利及合法權(quán)益，有利于訴訟的角度出發(fā)，大膽改革，積極拓寬送達(dá)途徑，提高送達(dá)效率。在審理涉外商事糾紛案件中，可以適當(dāng)借鑒海事訴訟特別程序規(guī)定的送達(dá)方式，如：向要送達(dá)人委托的訴訟代理人送達(dá)；向受送達(dá)人在我國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)或者業(yè)務(wù)代辦人送達(dá)；通過能夠確認(rèn)收悉的基他適當(dāng)方式送達(dá)；留置送達(dá)等。應(yīng)積極嘗試其他的送達(dá)途徑和方式，如傳真送達(dá)、電子郵件送達(dá)、通過專業(yè)網(wǎng)站發(fā)布公告送達(dá)等等。

4、加強受理，統(tǒng)一制定相應(yīng)的涉外案件送達(dá)操作規(guī)程和涉外案件文書格式，及時通報案件審理的有關(guān)動態(tài)，以保證涉外案件執(zhí)法的統(tǒng)一性。

（四）委托代理問題

在審判實踐中，對于涉外當(dāng)事人委托代理人問題，許多審判人員往往只注意委托律師時只能委托中國律師的規(guī)定，而對其他代理人的身份、應(yīng)訴代理資格、授權(quán)委托書的效力和代理權(quán)限等審查不嚴(yán)，給法院審理、執(zhí)行工作增加了難度。對此在審判中應(yīng)注意以下問題：1、港、澳、臺當(dāng)事人在中國大陸進(jìn)行民事訴訟，可以委托訴訟代理人。既可以委托本地區(qū)人，也可以委托本地區(qū)律師以非律師身份進(jìn)行代理。但如果要委托律師代理訴訟的，則必須委托中國大陸的律師。目前港、澳、臺三地律師都不具備中國大陸的律師資格，不能以律師名義在內(nèi)地代理訴訟。2、涉外商事案件，當(dāng)事人委托訴訟代理人所提交的授權(quán)委托書，應(yīng)經(jīng)所在地區(qū)公證機(jī)關(guān)證明，并履行規(guī)定的認(rèn)證程序，才具有效力。

（五）、關(guān)于訴訟保全和其他強制措施問題

對于港、澳、臺案件中對港、澳、臺當(dāng)事人進(jìn)行財產(chǎn)保全或采取限制出境、扣留護(hù)照等強制性措施，在《民事訴訟法》及相關(guān)法規(guī)中都有相應(yīng)的規(guī)定，但并不十分具體明確。對涉外當(dāng)事人采取訴訟保全和限制出境措施的方式和方法、尺度和標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何掌握不僅影響到執(zhí)法的嚴(yán)肅性，也容易損害雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。我們認(rèn)為，在審理涉外及港、澳、臺案件時對于采取訴訟保全和其他強制措施，要格外慎重，做到有理、有利、有節(jié)。實踐中要注意以下幾個方面：1、財產(chǎn)保全一般應(yīng)有當(dāng)事人的申請，并一定要提供擔(dān)保，法院一般不主動依職權(quán)進(jìn)行；2、訴訟保全的財物價值不應(yīng)超過訴訟請求數(shù)額，而且必須是被申請人的財物或者債權(quán)，對于其租賃財物不得保全。被申請人財物已設(shè)置抵押權(quán)的，不得就已抵押部分進(jìn)行保全；3、對于涉外當(dāng)事人在中國境內(nèi)獨資設(shè)立的企業(yè)，可以進(jìn)行保全，但應(yīng)以活封為宜；對于其投資設(shè)立的合資企業(yè)，則可以應(yīng)當(dāng)事人的申請凍結(jié)其在合資企業(yè)中的股權(quán)；4、對于凍結(jié)信用證項下款項的問題，鑒于信用證的特性，應(yīng)嚴(yán)格按照最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定進(jìn)行，一定要慎重；5、被保全的當(dāng)事人可以提供擔(dān)保，以解除保全措施。但所提供的擔(dān)保應(yīng)是與保全金額相同的足額擔(dān)保；6、關(guān)于限制涉外當(dāng)事人出境的措施，主要是行使司法權(quán)，便于查清案件事實以便于案件執(zhí)行的目的，此項措施在一定程度上限制了當(dāng)事人的活動自由，因此在操作中要慎重。一般應(yīng)由當(dāng)事人提出申請并提供可靠擔(dān)保，依照《外國人入境出境管理法》和最高人民法院、公安部、外交部的相關(guān)法規(guī)規(guī)定的條件和審批程序進(jìn)行。被限制的出境人員在提供財產(chǎn)擔(dān)�；蚪桓兑欢ūＷC金可解除限制，此種擔(dān)保一般應(yīng)為足額擔(dān)保；7、決定限制出境，應(yīng)扣留當(dāng)事人的護(hù)照或其他有效出入境證件，并在公安機(jī)關(guān)辦理出入境控制手續(xù)�？哿糇C件的應(yīng)發(fā)給本人扣留證件的證明。在限制出境期間，并不限制其在國內(nèi)活動的自由。8、根據(jù)有關(guān)法規(guī)，只有對在內(nèi)地有未了結(jié)民事案件的，才能由法院決定限制其出境。至于港、澳、臺當(dāng)事人范圍，不僅是指自然人，我們認(rèn)為也應(yīng)包括港、澳、臺企業(yè)的法定代表人及其在中國的業(yè)務(wù)代表人。這是因為公司的民事行為是通過其法定代表人及其業(yè)務(wù)代表人的行為表現(xiàn)的，對于那些在中國內(nèi)地有未了結(jié)民事案件的外國企業(yè)或組織，只能通過限制其法定代表人或業(yè)務(wù)代表人的方法實現(xiàn)查清事實，保證訴訟順利進(jìn)行的目的。

三、提高審判工作效率，達(dá)到公正與效率的兼容

效率與公正同為司法工作的終極目標(biāo)，效率的本質(zhì)在于正義。涉外商事審判中，無論當(dāng)事人的訴訟成本還是人民法院的司法成本都非常高。我們?nèi)绻�因為涉外商事案件存在這樣那樣的困難而不積極克服，致使案件久拖不決。不僅造成有限司法資源的極大浪費，也會因增加當(dāng)事人的訴訟成本而損害其預(yù)期利益。遲到的判決，即便實體裁決結(jié)果再公正，也會遭至當(dāng)事人指責(zé)，使我國的司法公正形象大打折扣。因而，人民法院及其審判人員一方面要充分保障港、澳、臺商事訴訟各方當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使，一方面要努力工作、克服困難，早日結(jié)案，要時刻慎記“遲到的公正就是不公正”。

總之，程序公正是司法公正不可或缺的內(nèi)容和重要體現(xiàn)，實現(xiàn)涉外審判公正，首先應(yīng)解決好涉外商事審判中的程序問題。人民法院及審判人員應(yīng)堅決摒棄輕程序重實體的做法，把程序公正放在一個嶄新的高度，以程序公正保障實體公正，進(jìn)而實現(xiàn)整體司法公正，把我國司法形象和新世紀(jì)的涉外商事審判工作提到一個新的水平。

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論涉外商事案件中的幾個程序問題及對策

宋海萍袁荷剛

追求公正是審判工作的靈魂和生命，是司法工作的終極目標(biāo)。程序公正和實體公正構(gòu)成了司法公正的全部內(nèi)涵。不重視程序而只求實體的公正違背司法正義的真諦和要求。在向來有重實體輕程序傳統(tǒng)的我國，在加入WTO、經(jīng)濟(jì)日益全球化、一體化的形勢下，程序公正更具有重大現(xiàn)實意義。

一、涉外商事審判中的程序公正內(nèi)涵

程序是指司法活動的規(guī)則，公正是指公平與正義，司法程序公正包括程序制度本身的公正和審判人員對公正程序的遵守。程序公正通過對法官中立、當(dāng)事人平等、程序參與和程序公開等原則的貫徹得以實現(xiàn)。

公正的程序可以增加法院審判工作的透明度和當(dāng)事人對訴訟結(jié)果的可預(yù)見性，可以保障審判活動的穩(wěn)定性，可以節(jié)約司法資源、降低司法成本、提高實體裁判結(jié)果的公信力。程序公正是實現(xiàn)實體公正的前提和保障，缺乏程序公正，僅靠審判人員的良知和法律技能經(jīng)常實現(xiàn)最大限度的實體公正是難以想像的。遺憾的是，至今仍有很多從事司法審判工作的人員缺乏程序公正的觀念或程序公正的觀念非常淡漠，致使有法不依、錯案率高、效率低下，嚴(yán)重制約了我國司法活動的公正。

程序公正在西方法域早已深入人心，他們對程序公正的追求甚至超過對實體公正的追求，在他們看來，通過非正義的程序取得的實體結(jié)果不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為正義。因此，涉外商事(含港、澳、臺)審判中必須重視、

加強和培養(yǎng)程序公正理念，以提高我國司法公信度，這也是WTO規(guī)則的內(nèi)在要求。以我國目前的狀況，涉外商事審判工作顯然與改革開放進(jìn)一步深入的形式與進(jìn)一步改善提高我國司法形象的需要有較大差距。因此，重視涉外商事審判程序問題，提高涉外商事審判程序公正，顯得更為重要和迫切。

二、涉外商事審判程序中的若干問題及對策

(一)、管轄問題

司法管轄權(quán)是司法領(lǐng)域國家主權(quán)的重要體現(xiàn)，是國際關(guān)系中十分敏感的一個問題，如果行使不當(dāng)，則要么損害我國司法主權(quán)，要么損害港、澳、臺地區(qū)的獨立司法權(quán)，損害大陸與外國及港、澳、臺的關(guān)系，影響“一國兩制”體制的推進(jìn)。因而，我們在行使司法管轄時，應(yīng)慎之又慎，嚴(yán)格依照法律的規(guī)定正確行使司法管轄權(quán)。

目前，在案件的管轄上普遍存在以下問題：1、或出于地方保護(hù)主義目的，盡可能的爭取對涉外案件的管轄權(quán)，甚至濫用管轄權(quán);或出于對涉外案件的復(fù)雜性和困難的擔(dān)心，存在一種甩包袱的心里，進(jìn)而拖延立案，推卸甚至無故放棄管轄權(quán)。2、由于對有關(guān)事實和法律把握不準(zhǔn)確而錯誤行使或放棄行使管轄權(quán)。3、對入世后，出現(xiàn)的區(qū)際法律沖突問題無所適從。

為解決上述問題：1、要堅持維護(hù)國家主權(quán)的原則，依法積極受理涉外及涉港、澳、臺案件。符合法定起訴條件的，應(yīng)當(dāng)及時予以立案。2、要進(jìn)一步更新觀念。我們在審理涉外案件中要進(jìn)一步樹立公平觀念。WTO規(guī)則強調(diào)的非岐視待遇、國民待遇原則同樣適用于同為WTO成員的港、澳、臺，要充分認(rèn)識在司法領(lǐng)域中貫徹公平理念的重要性，做到在審理各類涉港、澳、臺糾紛案件中對港、澳、臺當(dāng)事人一事同仁、不偏不倚，平等地保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。3、要進(jìn)一步加強學(xué)習(xí)，作好案件的識別工作。加入WTO后，審判人員面臨的學(xué)習(xí)和研究本國法、WTO規(guī)則和國際慣例的任務(wù)更加繁重。4、充分尊重當(dāng)事人對爭議解決方式的選擇。當(dāng)事人對其特定商事爭議協(xié)議法院管轄或提請仲裁，不僅為我國法律所許可，也是世界各國通行的做法，人民法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的選擇。當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或事后達(dá)成仲裁協(xié)議的，

人民法院不予受理。如果一方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議要求人民法院予以審查，人民法院應(yīng)予受理，受理后嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定確定其效力，不得隨意否定協(xié)議的效力。當(dāng)事人協(xié)議選擇外國或港、澳、臺法律管轄的，只要其約定不違反我國法律關(guān)于專屬管轄的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定協(xié)議管轄有效。如果協(xié)議違反我國法律關(guān)于專門管轄或級別管轄的規(guī)定，則不要輕易認(rèn)定無效，而應(yīng)當(dāng)通過移送或者指定管轄的方法予以變通。使當(dāng)事人的真實意愿得以實現(xiàn)。5、依法積極解決管轄權(quán)沖突，正確行使管轄權(quán)。由于涉外案件的特殊性和復(fù)雜性往往會導(dǎo)致司法管轄權(quán)的沖突，我們既要積極行使司法主權(quán)，又要防止狹隘民族主權(quán)和地方主義，尊重他國的司法主權(quán)和港、澳、臺地區(qū)的司法權(quán)。具體而言，應(yīng)依照《民事訴訟法》第二百四十三條規(guī)定確定管轄法院，積極行使管轄權(quán)。同時，要充分注意并考慮是否存在排除我國法院管轄的因素，以免造成與他國司法主權(quán)或港、澳、臺地區(qū)司法權(quán)的沖突。6、針對各地法院對涉外案件執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和尺度的不同，以及審判力量、素質(zhì)的不均衡現(xiàn)象，為了應(yīng)對入世的新形勢，更好地保護(hù)外國及港、澳、臺當(dāng)事人的合法權(quán)益，最高人民法院已作出對涉外(包括港、澳、臺)案件實行集中管轄的決定，應(yīng)嚴(yán)格遵照執(zhí)行。

(二)、訴訟主體資格審查問題

審查訴訟主體資格是人民法院審理涉外商事案件的首要環(huán)節(jié)，是整個審判活動的基礎(chǔ)。在涉外商事案件中，主體資格審查包括主體身份的審查、利害關(guān)系審查和主體訴訟行為能力的審查。在立案時如對訴訟主體資格審查不嚴(yán)，就可能因主體不合格導(dǎo)致已經(jīng)開始的審判工作前功盡棄;在審理過程中如對訴訟主體資格審查不嚴(yán)，則可能“張冠李戴”，造成實體權(quán)益承受主體的錯亂，不僅不利于對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，有時甚至?xí)�造成對實際權(quán)利人的侵害，而且造成司法資源的極大浪費，嚴(yán)重?fù)p害審判工作的嚴(yán)肅性和我國司法工作的國際形象。

1、作好對訴訟主體身份的審查工作。

對國內(nèi)(內(nèi)地)訴訟主體資格的審查，經(jīng)過幾十年的司法實踐，已經(jīng)成熟。如果訴訟主體為公民的，出示身份證件并提交身份證的復(fù)印件附卷備查;訴訟主體為法人單位的，則應(yīng)在出示法人資格證件的同時提

交該證件的復(fù)印件和法人代表證明書;訴訟主體為其他組織的，應(yīng)出示有關(guān)證件并提交該證件的復(fù)印件和負(fù)責(zé)人證明書。由他人代理訴訟的，還應(yīng)審查代理人的身份、代理人是否有委托人的書面授權(quán)，以及授權(quán)的具體內(nèi)容，對于不具有“代為起訴”特別授權(quán)的代理人遞交的起訴材料，應(yīng)告知代理人補辦“代為起訴”的特別授權(quán)，不能補辦的，告之由原告本人親自遞交起訴材料，對于代理人不能補辦特別授權(quán)、原告(法人單位或其他組織的為法人代表和負(fù)責(zé)人)本人又拒不到場的，不予受理。

對于來自他國或港、澳、臺地區(qū)的訴訟主體，應(yīng)當(dāng)如何審查其真實性，以前，我國法律規(guī)定并不明確。在最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》出臺之后，結(jié)合已有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說這一問題已十分明確。對于形成他國或港、澳、臺地區(qū)的用于證明當(dāng)事人主體資格及授權(quán)委托書等材料，根據(jù)該規(guī)定第11條，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)予以證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館予以認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)，方能根據(jù)這些材料對其主體資格作出認(rèn)定。對于形成于港、澳、臺地區(qū)的上述材料，亦應(yīng)當(dāng)履行相關(guān)的證明手續(xù)。

2、要審查原告是否與本案有直接的利害關(guān)系。

依照《民訴法》第一百零八條的規(guī)定，“有直接的利害關(guān)系”是原告主體擁有訴權(quán)的必要條件，如果原告與案件沒有直接利害關(guān)系，應(yīng)耐心地做好解釋工作，原告堅持起訴的，已經(jīng)受理的，應(yīng)駁回起訴。

3、要審查原告是否具有訴訟行為能力。

對于原告不具備訴訟行為能力的，應(yīng)告之由其法定代理人決定是否起訴，如法定代理人決定起訴的，由法定代理人代為進(jìn)行訴訟。

具體到港、澳、臺三地，辦理公證和認(rèn)證的法律依據(jù)和機(jī)構(gòu)則有所不同。對于來自港、澳地區(qū)的上述證明材料，應(yīng)根據(jù)1995年2月22日司法部令第34號發(fā)布的《中國委托公證人(香港)管理辦法》進(jìn)行公證并經(jīng)中國法律服務(wù)(香港)有限公司加章傳遞確認(rèn)后方能使用。

對形成于臺灣地區(qū)的上述證明材料，應(yīng)由公證部門予以公證，并根據(jù)《兩岸公證書使用查證協(xié)議》、《海峽兩岸公證書使用查證協(xié)議實施辦法》以及司法部[1993]司發(fā)函247號答復(fù)的規(guī)定經(jīng)過必要的認(rèn)證程序后才能被我國認(rèn)可。

(三)、送達(dá)問題

訴訟文書的送達(dá)是法院裁判的前提，它直接關(guān)系到當(dāng)事人的訴訟權(quán)利能否得到保護(hù)，司法是否公證以及有關(guān)涉外商事判決在域外能否得到承認(rèn)及執(zhí)行。涉外商事案件在送達(dá)上的問題是送達(dá)難。目前送達(dá)難主要表現(xiàn)為：首先，涉外案件中，當(dāng)被告一方為涉外、涉港、澳、臺企業(yè)、組織或個人，并且在中國大陸境內(nèi)既無住所也無代表機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)或業(yè)務(wù)代辦人時，無法直接送達(dá)，只能按《民訴法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行送達(dá)，程序非常繁瑣，送達(dá)的時間難以掌握，造成案件審理時間普遍較長;其二，對于向涉外當(dāng)事人送達(dá)的訴訟文書的種類、格式、有關(guān)期限等規(guī)定不十分明確具體，在審判實踐中不同法院、不同審判人員的具體操作不統(tǒng)一，這種現(xiàn)象有損法院在涉外審判中的權(quán)威和形象;其三，由于送達(dá)較為困難，一些法院和審判人員產(chǎn)生了為難和怕麻煩情緒，在審判中降低了要求，一旦無法直接送達(dá)就一概采取公告送達(dá)方式，而不是按照《民訴法》規(guī)定的方式和順序進(jìn)行。其四，在通過司法協(xié)助或外交途徑送達(dá)時，對訴訟文書需提供英文譯本或其他外文譯本。在審判實踐中，對通過外交途徑委托送達(dá)的法律文書的翻譯應(yīng)由哪級法院負(fù)責(zé)、何種機(jī)構(gòu)進(jìn)行翻譯、譯本應(yīng)否加蓋法院公章等問題，相關(guān)法律規(guī)定不明確，各法院掌握的標(biāo)準(zhǔn)和尺度也不盡相同，造成了一定程度的混亂。

總之，送達(dá)問題已成為影響涉外商事案件審判效率，影響當(dāng)事人合法權(quán)益，制約涉外商事審判工作的重要因素。

針對上述問題，總結(jié)以往經(jīng)驗和教訓(xùn)，我們認(rèn)為應(yīng)從以下方面著手解決：

1、在進(jìn)行送達(dá)時，要嚴(yán)格按照《民訴法》第247條規(guī)定的方式和順序進(jìn)行。如果受送達(dá)人是涉外企業(yè)、組織或個人，其在中國大陸設(shè)有代表機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人或委托有權(quán)代其接受送達(dá)的代理人，

可以向上述機(jī)構(gòu)或人員直接送達(dá)。對港、澳地區(qū)的當(dāng)事人可以用雙掛號的形式郵寄送達(dá)或根據(jù)最高法院關(guān)于內(nèi)地與香港、澳門特別行政區(qū)法院相互委托送達(dá)民商事司法文書的安排所規(guī)定的程序送達(dá)。對于無法直接送達(dá)和郵寄送達(dá)的方可使用公告送達(dá)。公告必須在《人民法院報》或省級以上對外公開發(fā)行的報紙和人民法院公告欄內(nèi)同時刊登公告。在實踐中應(yīng)盡量避免濫用公告送達(dá)，以免損害涉外當(dāng)事人應(yīng)訴和答辯等訴訟權(quán)利。但對臺灣當(dāng)事人的送達(dá)，由于情況非常特殊，相關(guān)法律法規(guī)較少，更難以送達(dá)，大量文書是采用公告的方式送達(dá)。

2、對于與我國簽訂了司法協(xié)助協(xié)定的國家進(jìn)行有關(guān)法律文書的送達(dá)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中外司法協(xié)助協(xié)定的通知》(法辦發(fā)[1988]3號)，由請求法院提出請求文書和所附文件，經(jīng)各省高級人民法院審核后轉(zhuǎn)報最高法院，由最高法院審核并譯成外文，連同中文的請求文書和所附文件一并轉(zhuǎn)司法部，再由司法部轉(zhuǎn)遞締約的外國一方;對于未與我國簽訂司法協(xié)助協(xié)定的國家而通過外交途徑進(jìn)行法律文書送達(dá)時，根據(jù)最高人民法院、外交部、司法部《關(guān)于我國法院和外國法院通過外交途徑相互委托送達(dá)法律文書若干問題的通知》(外發(fā)[1986]47號)，委托法院須出具委托書并由各省高級人民法院對所送的法律文書進(jìn)行審核，委托書和所送法律文書須附有委托國家文字或該國同意使用的第三國文字譯本，再由外交部領(lǐng)事司負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)遞。但該譯本應(yīng)由誰負(fù)責(zé)，法律規(guī)定不清。我們認(rèn)為，可參照最高法院關(guān)于對簽訂有司法協(xié)助協(xié)定國家的規(guī)定精神辦理，即也由各高級法院報最高法院，由最高法院翻譯成外文。翻譯文本是否加章問題由最高法院決定。

3、從有利于維護(hù)受送達(dá)人訴訟權(quán)利及合法權(quán)益，有利于訴訟的角度出發(fā)，大膽改革，積極拓寬送達(dá)途徑，提高送達(dá)效率。在審理涉外商事糾紛案件中，可以適當(dāng)借鑒海事訴訟特別程序規(guī)定的送達(dá)方式，如：向要送達(dá)人委托的訴訟代理人送達(dá);向受送達(dá)人在我國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)或者業(yè)務(wù)代辦人送達(dá);通過能夠確認(rèn)收悉的基他適當(dāng)方式送達(dá);留置送達(dá)等。應(yīng)積極嘗試其他的送達(dá)途徑和方式，如傳真送達(dá)、電子郵件送達(dá)、通過專業(yè)網(wǎng)站發(fā)布公告送達(dá)等等。

4、加強受理，統(tǒng)一制定相應(yīng)的涉外案件送達(dá)操作規(guī)程和涉外案件文書格式，及時通報案件審理的有關(guān)動態(tài)，以保證涉外案件執(zhí)法的統(tǒng)一性。

(四)委托代理問題

在審判實踐中，對于涉外當(dāng)事人委托代理人問題，許多審判人員往往只注意委托律師時只能委托中國律師的規(guī)定，而對其他代理人的身份、應(yīng)訴代理資格、授權(quán)委托書的效力和代理權(quán)限等審查不嚴(yán)，給法院審理、執(zhí)行工作增加了難度。對此在審判中應(yīng)注意以下問題：1、港、澳、臺當(dāng)事人在中國大陸進(jìn)行民事訴訟，可以委托訴訟代理人。既可以委托本地區(qū)人，也可以委托本地區(qū)律師以非律師身份進(jìn)行代理。但如果要委托律師代理訴訟的，則必須委托中國大陸的律師。目前港、澳、臺三地律師都不具備中國大陸的律師資格，不能以律師名義在內(nèi)地代理訴訟。2、涉外商事案件，當(dāng)事人委托訴訟代理人所提交的授權(quán)委托書，應(yīng)經(jīng)所在地區(qū)公證機(jī)關(guān)證明，并履行規(guī)定的認(rèn)證程序，才具有效力。

(五)、關(guān)于訴訟保全和其他強制措施問題

對于港、澳、臺案件中對港、澳、臺當(dāng)事人進(jìn)行財產(chǎn)保全或采取限制出境、扣留護(hù)照等強制性措施，在《民事訴訟法》及相關(guān)法規(guī)中都有相應(yīng)的規(guī)定，但并不十分具體明確。對涉外當(dāng)事人采取訴訟保全和限制出境措施的方式和方法、尺度和標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何掌握不僅影響到執(zhí)法的嚴(yán)肅性，也容易損害雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。我們認(rèn)為，在審理涉外及港、澳、臺案件時對于采取訴訟保全和其他強制措施，要格外慎重，做到有理、有利、有節(jié)。實踐中要注意以下幾個方面：1、財產(chǎn)保全一般應(yīng)有當(dāng)事人的申請，并一定要提供擔(dān)保，法院一般不主動依職權(quán)進(jìn)行;2、訴訟保全的財物價值不應(yīng)超過訴訟請求數(shù)額，而且必須是被申請人的財物或者債權(quán)，對于其租賃財物不得保全。被申請人財物已設(shè)置抵押權(quán)的，不得就已抵押部分進(jìn)行保全;3、對于涉外當(dāng)事人在中國境內(nèi)獨資設(shè)立的企業(yè)，可以進(jìn)行保全，但應(yīng)以活封為宜;對于其投資設(shè)立的合資企業(yè)，則可以應(yīng)當(dāng)事人的申請凍結(jié)其在合資企業(yè)中的股權(quán);4、對于凍結(jié)信用證項下款項的問題，鑒于信用證的特性，應(yīng)嚴(yán)格按照最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定進(jìn)行，一定要慎重;5、被保全的當(dāng)事人可以提供擔(dān)保，以解除保全措施。但所提供的擔(dān)保應(yīng)是與保全金額相同的足額擔(dān)保;6、關(guān)于限制涉外當(dāng)事

人出境的措施，主要是行使司法權(quán)，便于查清案件事實以便于案件執(zhí)行的目的，此項措施在一定程度上限制了當(dāng)事人的活動自由，因此在操作中要慎重。一般應(yīng)由當(dāng)事人提出申請并提供可靠擔(dān)保，依照《外國人入境出境管理法》和最高人民法院、公安部、外交部的相關(guān)法規(guī)規(guī)定的條件和審批程序進(jìn)行。被限制的出境人員在提供財產(chǎn)擔(dān)�；蚪桓兑欢ūＷC金可解除限制，此種擔(dān)保一般應(yīng)為足額擔(dān)保;7、決定限制出境，應(yīng)扣留當(dāng)事人的護(hù)照或其他有效出入境證件，并在公安機(jī)關(guān)辦理出入境控制手續(xù)�？哿糇C件的應(yīng)發(fā)給本人扣留證件的證明。在限制出境期間，并不限制其在國內(nèi)活動的自由。8、根據(jù)有關(guān)法規(guī)，只有對在內(nèi)地有未了結(jié)民事案件的，才能由法院決定限制其出境。至于港、澳、臺當(dāng)事人范圍，不僅是指自然人，我們認(rèn)為也應(yīng)包括港、澳、臺企業(yè)的法定代表人及其在中國的業(yè)務(wù)代表人。這是因為公司的民事行為是通過其法定代表人及其業(yè)務(wù)代表人的行為表現(xiàn)的，對于那些在中國內(nèi)地有未了結(jié)民事案件的外國企業(yè)或組織，只能通過限制其法定代表人或業(yè)務(wù)代表人的方法實現(xiàn)查清事實，保證訴訟順利進(jìn)行的目的。

三、提高審判工作效率，達(dá)到公正與效率的兼容

效率與公正同為司法工作的終極目標(biāo)，效率的本質(zhì)在于正義。涉外商事審判中，無論當(dāng)事人的訴訟成本還是人民法院的司法成本都非常高。我們?nèi)绻�因為涉外商事案件存在這樣那樣的困難而不積極克服，致使案件久拖不決。不僅造成有限司法資源的極大浪費，也會因增加當(dāng)事人的訴訟成本而損害其預(yù)期利益。遲到的判決，即便實體裁決結(jié)果再公正，也會遭至當(dāng)事人指責(zé)，使我國的司法公正形象大打折扣。因而，人民法院及其審判人員一方面要充分保障港、澳、臺商事訴訟各方當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使，一方面要努力工作、克服困難，早日結(jié)案，要時刻慎記“遲到的公正就是不公正”。

總之，程序公正是司法公正不可或缺的內(nèi)容和重要體現(xiàn)，實現(xiàn)涉外審判公正，首先應(yīng)解決好涉外商事審判中的程序問題。人民法院及審判人員應(yīng)堅決摒棄輕程序重實體的做法，把程序公正放在一個嶄新的高度，以程序公正保障實體公正，進(jìn)而實現(xiàn)整體司法公正，把我國司法形象和新世紀(jì)的涉外商事審判工作提到一個新的水平。

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