北京大學(xué)出版社2014年版 [美]理查德·波斯納著 蘇力譯
波斯納認為當(dāng)前美國法院面對著內(nèi)外部復(fù)雜性增長的夾攻。外部復(fù)雜性，是指引發(fā)案件的外部環(huán)境“事實”的日漸復(fù)雜，具體表現(xiàn)為生物化學(xué)、咬痕物證、大災(zāi)難風(fēng)險、軟件工程等外部科技的快速發(fā)展給法院提出了新的挑戰(zhàn)，而不具備相應(yīng)專業(yè)知識又無法拒絕裁判的法官面對這類案件時顯得無力。內(nèi)部復(fù)雜性則是法官為了面對外部復(fù)雜性不至于因無知而驚慌失措所以刻意將法律過程“復(fù)雜化”從而避免與外在現(xiàn)實的正面對峙，表現(xiàn)為司法意見書呈現(xiàn)出過分形式主義的傾向。
在法院應(yīng)對外部復(fù)雜性的過程中，某些有益的變化正在發(fā)生。如電子法律檢索的產(chǎn)生(最典型的檢索工具為Westlaw和Lexis)以及法官數(shù)量及其工作人員的數(shù)量增長。推動法院法官和工作人員人數(shù)增長的重要原因是案件數(shù)量的極速增長，但就聯(lián)邦最高法院的情況看來，雖然工作人員增大，但其產(chǎn)出卻降低了，而總體司法意見書的質(zhì)量并未見顯著提升。
波斯納認為目前司法意見書的撰寫質(zhì)量堪憂，不夠坦誠、不夠具體、專注于瑣碎、過分形式主義且對讀者不友好。這其中的原因一是因為在判例法的背景下，法官不需討好讀者其作品也能被閱讀。其二是法官慣于將司法意見初稿寫作的任務(wù)交由法官助理完成(也稱“貝克模式”)，然后由自己進行編輯修改。
近年來申請成為聯(lián)邦最高法院法官助理的人數(shù)顯著增加，成為法官助理的門檻也愈發(fā)提高，每年度復(fù)審的案件數(shù)量卻不升反降。這意味著更為優(yōu)秀的法官助理們有更多時間投入到某個特定案件中。與此同時，法官卻將更多時間投入到了超司法的活動中——主持模擬審判、著書立說、出國講演。人員的增多和臃腫使得法官用以管理人員的時間也相應(yīng)增多。面對優(yōu)質(zhì)的法官助理和留給法官們超司法活動和審判之外不多的空余時間這一現(xiàn)實，法官們對于委托法官助理寫作司法意見初稿這一誘惑很難不動心。但這種模式最大的弊病在于，初稿寫作者已經(jīng)將司法意見書的框架錨定了(我理解為錨定效應(yīng)的一種體現(xiàn))，即使經(jīng)驗豐富的法官再加以修改也不過是在原基礎(chǔ)上進行一些修飾和潤色。而法官助理起草的意見缺乏個性和經(jīng)驗的表達，甚至在某些情況下與法官的意見相悖。如若法官推倒重來，則會造成效率低下和延遲。同時，由于法官助理多是法學(xué)院的在校生，他們所掌握的只有常規(guī)的法律分析等背景知識，這使得他們撰寫的司法意見過于形式主義。
導(dǎo)致這種司法意見書風(fēng)格的原因之三則是法官對形式主義或是現(xiàn)實主義路徑的選擇差異。(幾乎沒有處于極端形式主義或極端現(xiàn)實主義的法官，因此以下討論的只是偏形式主義或偏現(xiàn)實主義的法官。)形式主義的法官認為法律見之于權(quán)威文本，而法官的任務(wù)就是對事實適用法律，判斷在法律適用上哪方律師的工作更有說服力。當(dāng)他們發(fā)現(xiàn)在某案件中可適用的制定法語言和立法者意圖含糊不清而諸多先例沖突時，他們將努力訴諸更高層級的規(guī)則而非試圖作出政策判斷。真到了非作出判斷不可的那一步，他們寧愿死守老掉牙的經(jīng)驗主義也不愿對社會科學(xué)分析有多余的青睞，因為他們認同法官作為裁判者的消極被動姿態(tài)。
現(xiàn)實主義的法官認為目的解釋優(yōu)于文義解釋，而當(dāng)立法意圖難以辨認時，法官就要充當(dāng)解釋者甚至立法者的一個幫手。但負責(zé)任的法官會限定立法功能的行使僅限于在法官懂得如何做的地方。他們認為法律根基于現(xiàn)實，但也要符合外行人的直覺，司法意見書應(yīng)當(dāng)更為簡明，需要借助一些圖表幫助理解。
波斯納對新任聯(lián)邦上訴法院法官給出了如何決策的建議，他堅信，沒有初審法官經(jīng)驗的上訴法官應(yīng)不時下到其所在巡回區(qū)的地區(qū)法院主持初審，更好地管理法官助理。波斯納法官主張面對復(fù)雜的案件時，上訴法官應(yīng)當(dāng)少些消極被動，多些事實和政策的導(dǎo)向。但消極被動——包括“司法謙抑”和文本原旨主義——仍對法官很有吸引力。
司法謙抑的含義有三種：一是法官只適用法律不創(chuàng)造法律，也即形式主義;二是法官在非常大的程度上尊崇其他官員的決定;三是不情愿以憲法為根據(jù)來廢除立法，也即“憲法性謙抑”。
關(guān)于“憲法性謙抑”，最著名的為泰耶爾派的理論。泰耶爾認為，只有當(dāng)一個制定法違憲是“如此明確乃至不會有理性質(zhì)疑”之際才能廢棄該制定法。因為授權(quán)法院廢除立法在憲法文本中的依據(jù)稀薄;法院審查與不同政治部門間的權(quán)力相關(guān)的問題時，被迫要用政治的而不只是法律的標(biāo)準(zhǔn)來回答這類問題，而這類政治標(biāo)準(zhǔn)都會贊同謙抑;如果法院對立法機關(guān)強制執(zhí)行憲法性限制，就將削弱立法思考，立法者只考慮法院對立法如何反應(yīng)而非立法是否合憲。作為泰耶爾的傳人，霍姆斯卻不認為立法者會因為法院對立法的審查權(quán)而成為深思熟慮的憲法解釋者，霍姆斯認為立法顯示的是社會中政治力量的平衡，而且用政治術(shù)語思考的法官如果在政治意識形態(tài)上與立法機關(guān)不合，反而更易于廢除受質(zhì)疑的法律。除此以外，布蘭代斯、法蘭克福特和亞歷山大·比爾克都是泰耶爾派的傳人。
但隨著憲法理論在學(xué)界的興起，憲法性謙抑理論日漸式微。憲法理論旨在告訴法官如何“正確”地決定案件而不僅僅是有道理地或慎重地決定案件。在法院系統(tǒng)，憲法性謙抑理論也遭受能動主義的正面襲擊。盡管憲法性謙抑——特別是泰耶爾主義死亡了，其還是留下了一些遺產(chǎn)。如在一般的憲法性案件審理中法官應(yīng)心存敬畏，因為憲法性案件的決定影響的范圍太廣、其爭點趨于情緒化，而大法官只能基于有限的信息和法律層面以及自己的生活經(jīng)驗來做決定，其司法決定帶來的未能預(yù)想到的結(jié)果太多了，司法謙抑能使得大法官們對于這類決定更謹慎些。
文本原旨主義由字義主義和歷史主義共同構(gòu)成，其主張當(dāng)法官面對一個制定法或憲法性解釋的爭點時，只從文本出發(fā)，尋找對應(yīng)的文本，對于后果和文本以外的目的一概不過問。但文本原旨主義者忽視了制定法固有的缺陷，如果法院不對制定法未設(shè)想到的情境加以合理解答，法律的應(yīng)用則趨向僵化。最地道的文本主義是從詞典中獲得含義，但字典的定義是非語境的，而語詞和句子的含義需要參考語境和對背景的理解。對于文本原初主義的探求在某些程度上是徒勞的，因為猜想從前的人會如何回答他們未曾遇到過的問題并從猜想出發(fā)應(yīng)用舊紙堆里的文本只會引發(fā)“激勵性推理”，即相信并支持某種預(yù)想的結(jié)論并排斥那些與此預(yù)想矛盾的證據(jù)。而這本身就在反對文本原旨主義。
文本原旨主義的對立面是恣意解釋憲法文本，正如阿吉爾·阿瑪爾在《美國的不成文憲法》中所展現(xiàn)的那樣，對于美國成文憲法的解讀非�；靵y和隨意，創(chuàng)造“不成文美國憲法”的概念來對成文美國憲法進行任意解釋。但盡管文本原旨主義和恣意解釋憲法文本是對立的兩極，它們?nèi)苑窒碇恍┕餐c，如對經(jīng)驗現(xiàn)實的漠視和假稱其解釋進路客觀、非意識形態(tài)且民主，而事實恰恰相反。
能彌合這兩者分歧的進路是現(xiàn)實主義的解釋。面對亟待解釋的條文，需要關(guān)注語詞的含義，平衡法官希望其具有的含義和立法者表明的該規(guī)定是指什么的重要性并理解立法者并非全能。在了解了以上的一切條件下，將司法關(guān)注點轉(zhuǎn)移到探討事實上。
針對司法意見書過于形式的弊病，波斯納提供的建議是由法官撰寫初稿，標(biāo)注他希望助理進行深入研究的部分，然后由助理加以修改。對于司法意見進行改進的現(xiàn)實主義的建議是：別太術(shù)語，想著自己是寫給聰明的外行人看的;說清判決所依據(jù)的任何教義的目的;盡量簡潔明了，不堆砌無用的辭藻;務(wù)實并坦誠等。
另外，雖則各層級的法官都配備了相較以往數(shù)量更多更為優(yōu)質(zhì)的法官助理，但法官顯然尚且無力也無心提高自己對大災(zāi)難風(fēng)險和軟件工程等的理解。法官在給定的案件中不被允許以對該領(lǐng)域一無所知為由拒絕裁判，因此某些避免和日益復(fù)雜的現(xiàn)實打交道的技巧應(yīng)運而生。具體表現(xiàn)為復(fù)雜而表意不明的制定法用語、將技術(shù)上的新發(fā)展納入傳統(tǒng)的法律框架加以考量(如對年齡和再犯風(fēng)險的相關(guān)性加以考量并對不同年齡段的罪犯判處不同長度的刑期)、認為司法過程是直覺的或是法律分析的本質(zhì)是語義分析。具體到法院和法官層面，他們回避的技巧更為高超，或者說，在某種層面上更符合“司法本質(zhì)的要求”。一是尊崇下層級法院的決策;二是采用了一些多因子檢驗標(biāo)準(zhǔn)(但由于因子未加權(quán)，因此計分很主觀)，供初審法院適用;三是用一些術(shù)語來重新表述一些爭點問題;四是讓案件就懸浮在半空中，用猜測來置換數(shù)據(jù)。法官們拒絕直面復(fù)雜性的挑戰(zhàn)或是出于一種職業(yè)思維定式，認為優(yōu)秀法官需要不偏不倚——這也包括了不好奇、不主動為自己所審理的案件尋找經(jīng)驗上的根據(jù)而僅僅依賴律師和任何庭上給定的信息。但同時，律師也受限于這類思維定式，懂科技的律師在法庭辯論中謹慎地顯露自己對科技領(lǐng)域的了解以避免偏離“正統(tǒng)”的法庭辯論和激怒法官。
波斯納還認為為專長于專利案的法院設(shè)立聯(lián)邦巡回區(qū)削弱了其他上訴法院處理技術(shù)爭點的能力。但我深刻懷疑其他上訴法院面對專利案件便能獲得應(yīng)對一般技術(shù)爭點問題的能力這一論點，仿佛專利案件是上訴法院法官們唯一的提高解決技術(shù)爭點能力的途徑，而其他涉及技術(shù)的案件(不管它們數(shù)量多少復(fù)雜程度如何)則對此無能為力。但專門法院的嘗試也失敗了，因為專長者慣于用有關(guān)技術(shù)的術(shù)語來談?wù)摵蛯懽�，而這進一步增加了法院內(nèi)部的復(fù)雜性。內(nèi)部復(fù)雜性的增長還可能與官僚化的壓力有關(guān)，最高法院的人員臃腫和《藍皮書》等引證手冊篇幅的無度擴張都例證了這一點。但復(fù)雜性越是增長，其邊際回報卻是衰減的。
針對法官面對技術(shù)爭點無能無力這一現(xiàn)象，波斯納法官結(jié)合其在地區(qū)法院的經(jīng)驗，提出以下建議：一、在任命聯(lián)邦法官時，將擁有適度技術(shù)能力視為一個加分因素。二、對初任法官進行培訓(xùn)以及對現(xiàn)任法官進行繼續(xù)教育，法學(xué)院和慕課(MOOCs)能對此提供幫助。
摘抄：
因此，要保持或提升某個行當(dāng)?shù)牡匚�，就會把其干的那些事情搞得更神神秘秘，通常是去掉那些實在簡單的事情，增加一些令人神秘不解的層級�?/p>
本來是個簡單、直覺的定義，卻硬要闡述，這就是毫無必要地制造內(nèi)部復(fù)雜性;而與之對立的另一種制造內(nèi)部復(fù)雜性的方式，就是把多質(zhì)現(xiàn)象硬要簡化為單一術(shù)語。
私隱，就和報應(yīng)一樣，屬于軟變量之一，法官無法令其消失——也不希望其消失，因為大多數(shù)法官對于這些軟變量，要比對那些可科學(xué)測度的變量，都更得心應(yīng)手。
用特別單薄的語義遮羞布來掩飾司法決定的真實理由。
如果司法案件總數(shù)增加，但一般案件的復(fù)雜性不增，這就會產(chǎn)生內(nèi)部復(fù)雜性，表現(xiàn)為更為鋪陳、分化的制度結(jié)構(gòu)：更多的法官和工作人員，因此是互動更多，更需要協(xié)調(diào);更多授權(quán);更多專長化;人員任用的篩選更為縝密。
事實上，現(xiàn)實主義也包括了形式主義，那是一種很特別的現(xiàn)實主義——因為對于許多案件來說，最現(xiàn)實主義的進路就是形式主義的。
現(xiàn)實主義者努力穿過可適用規(guī)則的語義表層，在這下面尋求促成該規(guī)則制定的那些務(wù)實考量，借此消除該規(guī)則的模棱兩可，然后用現(xiàn)代說話來重新表述該規(guī)則，還要明確標(biāo)記出從該規(guī)則的目的中推衍出來的該規(guī)則的限度。
法條主義決策方法無法或不足以讓法官恰當(dāng)考量各種后果，典型司法訴訟處置和提出事實的方式使法官難以測度以不同方式?jīng)Q定某案的眾多后果。
司法行動的后果常常難以預(yù)見。但是注重后果會產(chǎn)生一種規(guī)訓(xùn)力，會弱化直奔情緒性判斷去的那種沖動。
因此法官應(yīng)當(dāng)給工會與雇主、社會主義者與資本主義者之間的斗爭讓道，而別管法官希望哪一方贏。民主政治的過程就只是以這種文明的(就因其非暴力)方式記錄了社會中相互競爭的各種勢力的相對力量，這替代了內(nèi)戰(zhàn)，就像用和解替代審判一樣。
而寬松解釋，當(dāng)適用于美國憲法條款時，這不是一種理論，而是一張許可證，允許把法官理解的回應(yīng)現(xiàn)代問題的合理政策讀進憲法條款。正是當(dāng)法官手中有這樣一個許可時，才會有壓力要求法官謙抑。
制定法總是要實現(xiàn)什么目的或目標(biāo)的，而對目標(biāo)的同情和想象性發(fā)現(xiàn)是獲得制定法之含義的最確定的指南。
語詞不具有固有的含義;一個表述的意義取決于采納該文本時那個生動的解釋社區(qū)是如何理解這些語詞的。文本越老，那個解釋社區(qū)距我們的解釋社區(qū)就越遠。在某些點上，這差別變得如此巨大，乃至于其含義已不再可能可靠地重現(xiàn)。而當(dāng)情況發(fā)生之際，法院應(yīng)當(dāng)宣布那個含義已經(jīng)遺失，這個活著的政治社區(qū)必須作出選擇。
寬松釋法者有時公開背書文本主義，這只證明了，出于戰(zhàn)略理由，和其他人特別是和其他官員一樣，法官也并不總是坦誠。
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