《論自由》讀后感：背離公序良俗的自由是否應(yīng)被承認(rèn)

　　關(guān)于自由，法理學(xué)界歷來不缺討論，約翰·穆勒對于自由的定義是“首先是人類內(nèi)在的意識領(lǐng)域的自由：它要求最廣義的良心自由，思想和情感自由......第二，這一原則要求品味和志趣自由：自由地根據(jù)自己的特性規(guī)劃生活，作自己喜歡做的事并愿意承受一切可能的后果，只要我們的行為不傷及他人就不受人們干涉，即使在他人看來我們所行是愚蠢的、乖張的或錯(cuò)誤的。第三，由個(gè)人自由可以推出在同樣限制內(nèi)的個(gè)人聯(lián)合的自由：人們可以在不傷害他人的任何目的下自由聯(lián)合，但參加聯(lián)合的人必須是成年人，并且不受強(qiáng)迫和欺騙。”簡言之，即為只要我們的行為不傷及他人就不應(yīng)受到干涉，不傷及他人即為自由的前提。這里的“不傷及他人”我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括物質(zhì)上加之精神上的不傷害。物質(zhì)上的傷害我們很容易能夠判定，而精神上的傷害則需要分程度。因?yàn)槿祟愂巧鐣?huì)性的生物，即其所作所為均應(yīng)由此受到限制，人的自由是在此前提之下的。

　　讓我們來看看其他人的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，“人的需要及其滿足方式所組成的這一對矛盾, 決定了現(xiàn)實(shí)中的個(gè)人自由, 或者說個(gè)人按自己意愿方式生活的需要, 不能不以滿足人類更為基本的需要為基礎(chǔ) (如生命、安全、財(cái)產(chǎn)) , 不能不以不侵害他人的同等自由 (如秩序、名譽(yù)) 為前提、不能不以不破壞提高社會(huì)整體需要層次的社會(huì)主流價(jià)值 (如社會(huì)最基本的道德規(guī)則) 為條件。”這里指個(gè)人自由不能破壞提高社會(huì)整體需要層次的社會(huì)主流價(jià)值為條件實(shí)現(xiàn)。換句話說，個(gè)人自由不能違反公序良俗。“又有學(xué)者認(rèn)為，在人類行為既受法之禁令限制, 又受公序良俗限制的情況下, 不能貿(mào) 然地?cái)嘌?“法不禁止皆自由”, 較允當(dāng)?shù)谋硎? 至少應(yīng)是 “法、公序良俗不禁止皆自由”。從以上兩種觀點(diǎn)我們可以得出，個(gè)人自由應(yīng)當(dāng)要受到公序良俗的約束。此種觀點(diǎn)與約翰·穆勒觀點(diǎn)的不同之處在于，后者對自由的定義中并無提到公序良俗。遵守公序良俗的行為是否被不傷及他人的行為所涵蓋呢?我的觀點(diǎn)是否定的，我們自身不傷及他人的行為的范圍要比遵守公序良俗的行為范圍大得多。那么背離公序良俗的行為是否應(yīng)當(dāng)視為個(gè)人自由的一種體現(xiàn)呢?這需要從公序良俗的定義開始探討。

　　公序良俗一詞是民法典引用的概念，其義是指民事主體的行為應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序，符合善良風(fēng)俗，不得違反國家的公共秩序和社會(huì)的一般道德，即公共秩序與善良風(fēng)俗的簡稱。公共秩序我們尚且可以較為具體的判斷，但對善良風(fēng)俗的判定則具有較大的模糊性，這是對于中國的鄉(xiāng)土而言的。

　　中國鄉(xiāng)土社會(huì)的基層結(jié)構(gòu)是一種”差序格局“。費(fèi)孝通先生通過與西方社會(huì)的對比，總結(jié)出了中國鄉(xiāng)土社會(huì)具有泛有同心圓波紋的差序格局特點(diǎn)。根據(jù)處于圓心的個(gè)人的能力不同，這個(gè)圈子可大可小，可伸可縮，是動(dòng)態(tài)的，這代表著群己界限的模糊。這個(gè)與中國的傳統(tǒng)道德觀念離不開關(guān)系。“親親，尊尊”的思想體現(xiàn)了中國人自古在私人關(guān)系上有著不同的處理方式。如對朋友，要求我們要忠信，對親屬，要求我們要孝悌。仔細(xì)想來，似乎缺少著道德要素的共同點(diǎn)。這時(shí)候有人會(huì)提出疑問，說孔子的“仁”不就能概括所有了嗎?但實(shí)則“仁”概念仍然具有模糊性，在不同的情形下仍然因人而異。這樣的道德特點(diǎn)與西方社會(huì)的迥異，西方社會(huì)依托著上帝、神明在人們之間形成了平等、公道的共識。所以，在中國，我們總是會(huì)以自身為圓心，根據(jù)“距離”遠(yuǎn)近對不同的人有著不同的道德要求。正如孔子的”仁“一般，我們很難說清楚善良風(fēng)俗的外延�？赡軙�(huì)有人質(zhì)疑，費(fèi)孝通先生所講的鄉(xiāng)土社會(huì)已經(jīng)是過去式，現(xiàn)代社會(huì)早已經(jīng)不同以往。但我要強(qiáng)調(diào)的是，中國人們過去長達(dá)幾千年的同心圓波紋型的私人關(guān)系格局已經(jīng)將這種傳統(tǒng)道德特點(diǎn)即缺乏普遍的道德標(biāo)準(zhǔn)仍深植于民族性格之中。自古至今，存在的只是程度由深到淺的區(qū)別，但這一特點(diǎn)仍對我們?nèi)缃竦牡赖屡袛鄻?biāo)準(zhǔn)仍然起著舉足輕重的作用。

　　公序良俗在很多情況下會(huì)被人們用作維護(hù)自己道德觀的武器，或者是社會(huì)大多數(shù)人道德觀的武器。而歷史表明社會(huì)上主流的道德觀是不斷變化，不斷修正的。社會(huì)上被大多數(shù)人認(rèn)可的風(fēng)俗亦或者經(jīng)默許形成的公序仍需我們進(jìn)行甄別，我們只有認(rèn)識道德的本質(zhì)，才能看清其是良是惡。

　　我認(rèn)為，人們所普遍認(rèn)同的道德觀不外乎分為兩種，一種是生而帶來的，一種是后天形成的。前者是刻在人類的基因里面的，通過進(jìn)化作為人類該生物的生物性格而存在。這種適應(yīng)主義的觀點(diǎn)認(rèn)為生物進(jìn)化是通過自然選擇而獲得適應(yīng)性進(jìn)化的結(jié)果，人類是社會(huì)性動(dòng)物，在遠(yuǎn)古時(shí)期根據(jù)地域組成一個(gè)又一個(gè)群落，群落間又有其等級秩序特征，經(jīng)過歲月的考驗(yàn)，只有能夠繼續(xù)良性運(yùn)行的群落才能存續(xù)下來。而在生存下來的人類群落中的人類的道德觀必然對該群落的生存有著這樣那樣的好處，這是自然選擇的結(jié)果。如我們天生就擁有某種崇尚公平的本能，我們是天生的平均主義者。一個(gè)能做到公平分配的群落與一個(gè)分配不均的群落相比，很明顯前者的成員會(huì)更加團(tuán)結(jié)，相應(yīng)的，生存下去的可能性也更大。當(dāng)然，這里排除了其他因素的影響。而后天形成的道德觀，道德觀的形成需要時(shí)間的沉淀，只有經(jīng)歷過時(shí)間考驗(yàn)才能被大多數(shù)人所認(rèn)同，所以我這里舉的例子以中國傳統(tǒng)社會(huì)道德思想為主。

　　以中國男女有別的思想為例，這里說的男女有別是男女間不能交往過多。這種思想是在鄉(xiāng)土社會(huì)中產(chǎn)生的，鄉(xiāng)土社會(huì)由一個(gè)一個(gè)小家族組成的，且這些家族一般同時(shí)兼?zhèn)渖�育職能和�?jīng)濟(jì)職能，利用親屬倫常經(jīng)營事業(yè)，具有不同于一般家庭的長期延續(xù)性。而被冠以經(jīng)發(fā)展事業(yè)職能的家族則往往需要一套規(guī)矩去管理，則為家法。家法是不講私情的，男女間的感情交往是為穩(wěn)固的鄉(xiāng)土人情中不穩(wěn)定的因素，故產(chǎn)生了在男女生活和心理上加以隔離的需要，這就是男女有別思想的源頭。這種思想有著獨(dú)特的時(shí)代任務(wù)，但隨著鄉(xiāng)土社會(huì)的變遷，現(xiàn)代社會(huì)的到來，便不被需要了，但這種思想已經(jīng)成為傳統(tǒng)道德觀念，人們大多只是木訥的接受著祖先留下來的傳統(tǒng)，而不去思考其背后的功用和含義。這樣的如男女有別，授受不親的道德觀念則是我們應(yīng)該舍棄的。

　　當(dāng)然在傳統(tǒng)社會(huì)中形成的一些后天道德觀念仍有其合理性，并仍在現(xiàn)代社會(huì)中被人們認(rèn)同適用，如儒家思想中的博愛、守信等。這些道德思想的形成已經(jīng)不同于先天形成的道德本能了，因?yàn)榈赖虏粌H僅來源于人類的本能，還來源于我們的同情心、想象力和卓越的理性思考能力。

　　通過以上對道德本質(zhì)的探討，我們認(rèn)識到，公序良俗本身便具有模糊性尤其是對善良風(fēng)俗的具化上，這是因?yàn)橹袊鴤鹘y(tǒng)的差序格局導(dǎo)致人們之間沒有統(tǒng)一的道德標(biāo)準(zhǔn)。而在對具體某項(xiàng)涉及公序良俗的道德觀本身是否合理上大多數(shù)人很少去思考其背后的由來和其合理性，只是盲目的遵從。這導(dǎo)致了許多背離公序良俗的自由不被承認(rèn)，如在民國時(shí)期，我們?nèi)匀豢梢钥吹�，對于男女自由戀愛社�?huì)上仍然持著反對的觀點(diǎn)。補(bǔ)充一句，我這里說的背離公序良俗的自由指的是在不違法法律的前提下但又背離了公序良俗的行為自由。即約翰·穆勒所說的“自由地根據(jù)自己的特性規(guī)劃生活，作自己喜歡做的事并愿意承受一切可能的后果，只要我們的行為不傷及他人就不受人們干涉，即使在他人看來我們所行是愚蠢的、乖張的或錯(cuò)誤的。”

　　在我看來，背離公序良俗的自由我們需要去認(rèn)識到該“公序良俗”的本質(zhì)，即其由來和在現(xiàn)今社會(huì)下的合理性。公序良俗具有歷史性，只有其符合當(dāng)下社會(huì)的需要，為大多數(shù)人所認(rèn)可才能視為公序良俗。在一項(xiàng)“公序良俗”經(jīng)過確定為是真正的公序良俗后，最為重要的還是看其有無損害到他人的權(quán)益，這是判斷一個(gè)看似背離公序良俗的行為應(yīng)該是否被承認(rèn)其是自由的體現(xiàn)的兩個(gè)步驟。就中國來說，同性戀仍然不被法律所承認(rèn)，被社會(huì)大多數(shù)人所反對的理由是違背異性戀的公序良俗，那同性戀的自由是否該被承認(rèn)呢?我們從異性戀的由來開始思考，異性戀的目的是為了繁衍，為了人類能夠不斷繁衍后代而存在，如果同性戀泛濫，那么勢必會(huì)導(dǎo)致人類后代減少，社會(huì)喪失活力。但同性戀是否會(huì)因?yàn)榈玫缴鐣?huì)或者法律上的承認(rèn)而泛濫呢?我的觀點(diǎn)是不會(huì)，因?yàn)楫愋韵辔�是刻在我們的基因里的，是大自然億萬年來永不改變的規(guī)律，同性戀永遠(yuǎn)只是少部分，他們可能因?yàn)橄忍斓幕�因突變或者后天的社�?huì)養(yǎng)成，但與異性戀相比永遠(yuǎn)是少數(shù)，承認(rèn)同性戀在我看來反而會(huì)由于得到承認(rèn)而更加有利于社會(huì)的穩(wěn)定。大多數(shù)同性戀會(huì)選擇不與異性結(jié)婚生子，少數(shù)結(jié)婚生子了但夫妻間沒有感情，少數(shù)中的大部分又會(huì)導(dǎo)致家庭缺少良好的氛圍，只有極少部分的孩子能得到父母完整的關(guān)愛。生活在一個(gè)沒有愛的家庭里，孩子勢必是無法健康成長的，這就形成了社會(huì)的不穩(wěn)定因素。

　　通過論述，承認(rèn)同性戀自由符合在當(dāng)今社會(huì)下存在的合理性，那么該行為是否會(huì)損害到他人的權(quán)益呢?很明顯，同性戀行為并不為給他人帶來物質(zhì)上的傷害，那么精神傷害呢?可能會(huì)有人認(rèn)為至少同性戀行為會(huì)給同性戀人自己的父母造成精神傷害，但我們要知道這種精神傷害需要區(qū)分程度，這種程度的確定應(yīng)該慎之又慎，因?yàn)槿绻�太輕，勢必會(huì)造成這個(gè)社會(huì)每個(gè)人的行為都要顧及到他人的想法，這樣實(shí)際上是給自由加上了沉重的枷鎖。若是太重，又會(huì)導(dǎo)致人們可以肆意傷害他人的情感，這樣會(huì)導(dǎo)致社會(huì)的不穩(wěn)定。在我看來這種對他人的精神傷害需以其在現(xiàn)實(shí)中的具象為判斷標(biāo)準(zhǔn)，是否影響到他人的切實(shí)利益或與他人的社會(huì)關(guān)系。但事實(shí)上，同性戀并不會(huì)對他人造成這樣的后果。所以同性戀自由不應(yīng)遭受社會(huì)上大眾的道德譴責(zé)。

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